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出願時に公開されていなかった先願に対する新規性(拡大先願、準公知等)と進歩性(非自明性)

本稿では、出願時に未公開であった先願(Secret Prior Art)に関する主要国(日本、米国、欧州、中国、韓国)における取り扱いを比較します。

先願主義を採用している国においては、特許は早い者勝ちですので、他人が同じ発明を開示した出願を先に提出していれば、それが自分の出願時に公開されていなくても、後から提出された出願は、特許を認められません。

特許法に従うと、「新規性」はあくまで出願時に公知であったかという観点から判断されますので、出願時に公知でなかった先願に対する後願の「新規性」自体は否定されないということになるのですが、特に外国においては、Secret Prior Art(出願時未公開先願)に対するNovelty(新規性)というような表現で議論されることが多いため、本稿においては、便宜上、「出願時未公開先願に対する新規性」というような表現を使用することとします。

一方、殆どの国においては、そのような出願時未公開先願(Secret Prior Art)に対する進歩性までは要求されません。

この進歩性不要の点については、主要国における唯一の例外は米国であり、Secret Prior Artに対しても進歩性(非自明性)が要求されます。米国は、2013年3月16日をもって先願主義に移行しますが、現時点で分かる範囲では、この点に変更は無いようです。

おおまかには以上の通りですが、国によって、先願と後願の発明者・出願人が同一であった場合や新規性(発明の同一性)の判断基準に相違が有りますので、以下に具体的に検証します。

[I] 拡大先願とその例外

(II-1)日本において:

後願と同一の発明が、出願時未公開先願(Secret Prior Art)の請求の範囲・明細書・図面の何れかに記載されていれば新規性を認められません。この様な出願時未公開先願に関する規定は、日本では、一般に「準公知」や「拡大された先願の地位(拡大先願)」(特許法29条の2)と称されます。また、所謂「二重特許」を禁止するため、先願と後願の請求項の比較に基づく新規性の判断が、特許法39条(先後願)に規定されています。

以下の説明においては、特許法29条の2の規定(拡大先願)と特許法39条の規定(先後願)を特に区別することなく、出願時未公開先願がどの様に扱われるかについて述べます。また、実際には、先願が公開されるか否か、また放棄や取下げなどされているかによっても状況が変るのですが、その点まで考慮すると話が複雑になってしまいます。そこで、多くの場合に問題になるのは、他人の公開公報に自己の発明と同一または類似の発明が開示されていることを発見した場合や、自らの先願の発明と類似の発明に関する出願を検討しているような場合であると思いますので、ここでは、先願は公開され且つ有効に維持されているという前提で話をします。

先願と後願の発明の同一性
特許法29条の2や特許法39条によれば、後願の請求項に記載された発明と先願で開示された発明(先願の請求項、明細書、図面などに開示された発明)に相違がある場合であっても、それが課題解決のための具体化手段における微差(周知技術、慣用技術の付加、削除、転換等であって、新たな効果を奏するものではないもの)である場合は同一とみなされます(実質同一)。

これと対照的なのが、欧州であり、先願発明と後願発明に相違が有った場合、それが効果の違いに結び付かない周知技術の付加に過ぎないようなものであっても、新規性が認められます。この点については、後述致します。

先願と後願の発明者・出願人が同一の場合の例外規定
日本においては、出願時未公開先願と後願の発明者・出願人が同一であったか否かにより、事情が異なってきます。ここで「発明者・出願人が同一」とは、先後の出願の間で、発明者が全員同一(完全同一と称されます)か、出願人が全員同一(完全同一)である場合を指します。

(1)先願と後願の出願人・発明者が異なる場合(第三者による先願に対する新規性):
後願発明が、先願の明細書全体から読み取れなければ、後願の新規性が認められる。

要するに、後願の新規性が認められる為には、後願の請求項に記載された発明が、先願の請求の範囲・明細書・図面の何にも開示されていないことが必要です。

(2)先願と後願の出願人・発明者が同一の場合(自分、自社の先願に対する新規性):
後願のクレームに記載された発明が、先願のクレームに記載された発明と同一で無ければ新規性が認められる。

要するに、先願も自分又は自社によるものである場合には、後願の請求の範囲に記載された発明が、先願の明細書や図面からは読み取れるものであっても、先願の請求の範囲に記載されていなければ新規性が認められることになります。

後願の請求の範囲に記載された発明が、先願の請求の範囲に記載された発明と同一か否かは、発明の構成が同一かどうかにより判断されます。何らかの違いが有ったとしても、実質的な差異とは見なされない場合があります。具体的には、後願の請求項に記載された発明と先願の請求項に記載されていた発明との間に相違があっても、以下のような場合には、先願発明と後願発明は同一と見なされます。

-  後願の発明が、先願の発明に対して、単に周知・慣用技術を不加、削除、転換等をしただけで、新たな効果を奏するものでない場合

-  後願が先願より広い範囲を請求している(先願発明が下位概念であって、後願発明が上位概念である)場合

-  後願発明が、先願発明に対して単なるカテゴリー表現上の差異しかない場合(例えば、先願と後願の一方が物の発明で、もう一方が方法の発明)

(II-2)日本以外の主要国との比較:

米国、欧州、中国及び韓国においても、拡大先願により新規性が否定されます。

一方、拡大先願の地位の適用例外規定(即ち、出願時未公開であった先願に対する後願の新規性を判断する際に、先願の図面を含む明細書全体の開示ではなく、先願のクレームとの比較とする規定)を設けているのは、日本以外では韓国だけです。

米国: -- ターミナルディスクレイマー(terminal disclaimer)の制度有り --

日本における拡大先願の地位の適用例外規定とは異なりますが、米国には、ターミナルディスクレイマー(terminal disclaimer)の提出という手続きがあります。

即ち、米国においては、先願と後願が同一の発明者又は譲受人によるもので、先願と後願のクレームが同じでないにしても特許的に区別できない(not patentably distinct)と判断された場合(後願の発明が先願のクレームには記載されていないが、先願の明細書や図面から読み取ることができるような場合を含む)には、自明型二重特許(obviousness-type double patenting)の拒絶を受け、それに対してターミナルディスクレイマーを提出することによって、先に特許期間が満了するように、後願の特許期間を一部放棄することにより、先願と後願に基づく特許を共存させることが出来ます。

日本おける拡大先願の地位の適用例外規定と米国のターミナルディスクレイマー制度の違いとしては、後願の存続期間の点に加えて、米国におけるターミナルディスクレイマーは、あくまで先願特許と後願特許の発明者または譲受人が同一である限りにおいて有効な制度だということがあります。例えば、ターミナルディスクレイマーによって拒絶を克服して特許を受けた後に、先願特許と後願特許のどちらか一方だけが他人に譲渡された場合には、後願特許は権利行使不能(unenforceable)になってします。これに対して、日本では、特許後に、譲渡などによって先願特許と後願特許の権利者が異なることになったとしても、それにより特許が無効になったり、権利が制限されるというようなことはありません。

また、米国においては、同一の発明者又は譲受人による先願と後願のクレームが同一と判断された場合には、同一発明型(same invention type)二重特許の拒絶を受けます。この場合、Terminal Disclaimerによって拒絶を解消することはできず、クレームの削除や補正によりクレームを明確に差別化することが必要になります。

欧州: -- 拡大先願の例外は無いが、日本より新規性の拒絶を受けにくい --

EPC54条(3)によれば、先願と後願の発明者・出願人が同一であるか否かに関わらず、拡大先願が適用されます。即ち、先願と後願の発明者・出願人が同一であっても、後願の発明が、先願の明細書や図面などに開示されていれば、後願は先願に対して新規性無しと見なされます。このように自分、自社の先願の開示内容により、後願が拒絶されてしまうことを自己衝突(self collision、セルフコリジョン)と称します。

但し、後述しますように、日本特許庁(JPO)の新規性判断基準は、欧州特許庁(EPO)のそれよりも厳しいものとなっておりますので、JPOには新規性を否定されるような状況でも、EPOには新規性を認められるというケースもあり得ます。

具体的には、EPOの新規性判断基準は厳しく、"Photographic Novelty"と称されることがあります。"Photographic Novelty"とは、厳密な意味での新規性が求められることを意味します。より具体的には、欧州では、先願に対する後願の新規性が否定されるのは、後願の発明が、先願において一義的に読み取れるよう開示されている場合であって、僅かな相違であっても、それが先願の明細書から直接且つ明確に推論出来るようなもので無い場合、新規性は認められます。先願と後願の違いが、周知の均等物による置換などであっても、明示的な違いが有れば、それは新規性ではなく、進歩性の問題とされます。

一方、日本の新規性判断基準は、欧州の"Photographic Novelty"に対比して"Enlarged Novelty"(拡大先願に関連しては、上記のように「実質同一」)と称され、先願と後願に違いが有っても、その相違が実質的なものでないと判断されると新規性は否定されます。

要するに日本であれば、先願の公開前に、効果の違いに結び付かないような些細な変更点を先願発明に加えて出願したような場合、このような後願の先願に対する新規性は否定されますが、欧州においては、このような場合でも後願の新規性が認められる可能性があるということになります。

尚、欧州では、先後の出願の間で指定国が異なっていれば、拡大先願の適用がありませんでしたが、EPC2000(2007年12月13日施行)により、このような制限は撤廃されました。

中国: -- 拡大先願の例外は無く、且つ新規性の判断基準も厳しい --

専利法第22条第2項では、発明者や出願人が同一であっても、後願の出願後に公開される先願により拒絶されることが規定されています。即ち、中国も、欧州と同様に、発明者・出願人が場合の例外規定が有りません。

そのため、類似した発明について複数の出願を前後して提出する際には、自社の出願同士がセルフコリジョン(自己衝突)しないように注意する必要があります。なお、中国では、このようなセルフコリジョン(自己衝突)を起こすような特許出願を「抵触出願」と呼び、後願は新規性無しとして拒絶されることになっています。

新規性の判断基準については、中国審査基準(専利審査指南)によれば、日本に近い基準を採用しています。要するに、日本と同様に"Enlarged Novelty"(「実質同一」)により判断され、例えば先願と後願の相違点が慣用手段による置換に過ぎないと認められれば、後願の新規性は認められません(専利審査指南、第二部分、第三章)。

従って、中国では、日本等と同様に新規性の審査が厳しく(先願と後願が実質的に同一であれば、後願は新規性無し)且つ欧州等と同様に同一の発明者・出願人であっても拡大先願適用の例外が無い(後願発明が、先願でクレームされていなくても明細書や図面に記載されていれば、後願は新規性無し)ということになり、主要国では、中国が、拡大先願の適用が最も厳しいということになります。

韓国: -- 日本とほぼ同様 --

日本と同様に拡大先願の規定があり、また発明者・出願人が同一の場合には、日本と同様に拡大先願の適用はありません(韓国特許法29条3項)。要するに、先願と後願の発明者・出願人が同一の場合、先願と後願のクレーム同士を比較して、後願クレームの発明が先願クレームに記載されていなければ新規性が認められ、欧州や中国におけるような自己衝突(セルフコリジョン)にはなりません。

日本、米国、欧州、中国及び韓国における拡大先願地位の適用例外規定について纏めました。

国名 拡大先願地位の適用例外
日本 同一発明者又は同一出願人の場合:
先願の請求項に記載されていなければ新規性有り。
米国 同一発明者又は同一譲受人の場合:
先願の請求項に記載されていなければ、ターミナルディスクレーマーを提出して、後願の存続期間を一部放棄して、先願に合せることによって特許が認められる。
欧州 無し(但し、新規性の判断はPhotographic Novelty。先願に明示的開示が無ければ新規性は認められる。)
中国 無し
韓国 同一発明者又は同一出願人の場合:
先願の請求項に記載されていなければ新規性有り。

[II] 出願時未公開先願(Secret Prior Art)に対する進歩性

殆どの国においては、出願時未公開先願(Secret Prior Art)に対する進歩性までは要求されませんが、米国においては、Secret Prior Artに対しても進歩性(非自明性)が要求されることがあります。

即ち、米国においては、上記したように先願と後願が同一の発明者又は譲受人によるものであった場合には、後願発明が先願発明から自明であっても、ターミナルディスクレイマーの提出によって先願と後願に基づく特許を共存させることが可能ですが、先願と後願が同一の発明者又は譲受人が異なる場合には、後願発明は先願発明から自明でないことが要求されます(米国特許法第103条(c))。

これに対し、日本(特許法第29条第2項)、欧州(EPC第56条)、中国(専利法第22条第3項)及び韓国(特許法第29条第2項)においては、出願時に未公開であった先願(Secret Prior Art)はあくまで新規性の判断に利用されるだけであり、進歩性の判断には利用されません。

国名 出願時に未公開であった先願に対する進歩性(非自明性)
日本 不要
米国 必要(ただし、同一発明者・同一譲渡人の場合はTerminal Disclaimerの提出で対応可)
欧州 不要
中国 不要
韓国 不要

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米国(2)

Q. 継続審査請求(RCE、Request for Continued Examination)は何回まで可能か?

A. 特許出願が生きている限りは何回でも可能です。

Q. 継続審査請求(RCE、Request for Continued Examination)を行った場合に、RCE後の最初の審査通知が最後の拒絶理由通知(Final Action)になることはあるか?

A. RCE後の最初の審査通知がFinal Actionとなることは、規則上は有り得ますが、実務上は殆どありません。
RCE後の最初の審査通知がFinal Actionになるのは、2つの要件:

(1)RCE前のクレームとRCE後のクレームとが同一である、

(2)RCE後の審査における拒絶の理由がRCE前の審査における拒絶の理由と同一である、

共に満たされる場合に限ります。

しかし、RCEを行うのは、殆どの場合、Final Action後に提出したクレームの補正や証拠が新たな争点(New Issue)を提起するものであって考慮出来ないと認められた場合です。このような場合に、上記の要件(1)及び(2)に該当することはあまりないはずです。

但し、Final Actionの法定期限内に許可通知(Notice of Allowance)を得ることができずに、延命措置としてRCEをしたというような場合には、RCE後の最初の審査通知が出される前に、なるべく早期に補正(Preliminary Amendment)や新たな証拠を提出しないと、最初の審査通知がFinal Actionになってしまう可能性が有ります。このような状況において、補正や新たな証拠を提出する予定があるが、準備に暫く時間がかかるような場合には、RCEと同時又はその直後に審査の一時中断を申請するRequest for a 3-month Suspension of Action by the USPTO under 37 CFR 1.103 (c)ということも考えられます。

なお、RCEを提出する際に、クレームに何らかの補正を行なうと、次の最初の審査通知がfinal actionとなるのを防ぐことができますので、状況によってはそのような手段を講じることもあります。その際の補正は純粋に形式的なものでよく、例えば、得に重要でない特徴に関する従属クレームの追加などでも構いません。また、そのクレームが不要であれば、後で削除することもできます。

Q. RCEの提出後、一年以上経過したが、全く動きが無い。審査を促進するための手段は無いのか?

A. 近年、USPTOは、RCEの利用を減ずるための方策を採用しており、その1つがUSPTOにおけるRCE後の処理の優先度を下げることです。

その結果、RCE後に次のアクションが出るまで非常に時間がかかるようになってしまいました。弊所の取扱い案件においても、RCE後のアクションが出るまで1年近くかかった例が幾つか有ります。1年以上アクションが無いということもあると聞きます。

考えられる対策としては、米国代理人に直接、審査官に問い合せてもらうか、若しくは面談の申請をすることが挙げられます。尤も、前者については、審査官はRCE案件を速やかに処理することは要求されないため、効果が得られるか定かで無く、また後者については、もし面談後にRCEを請求したというのであれば、効果とコストの観点から現実的なオプションでは無いかも知れません。

尚、多くの出願人や実務者がRCE後の審査の遅延を問題視しており、現在USPTOがパブリックオピニオンを求めている模様です(2013年2月4日まで)。従って、近い将来改善される可能性は有りますが、現在の所、RCEを請求すれば、常に審査が大幅に遅れる可能性があるということを念頭に置かなければならないようです。

Q. 米国において最後の拒絶理由通知(Final Office Action)後に補正を行わずに、37 C.F.R. § 1.132に基づく宣誓供述書を提出した場合、これは考慮されるのか?

A. 状況により考慮されることも有りますが、弊所の経験からは、新たな検討を要するという理由で、継続審査請求(RCE)や審判請求(Appeal)を行わないと検討してもらえないことが多いようです。

Q. 最後の拒絶理由通知(Final Office Action)後に回答書を提出して、法定期限内(Final Actionの日から6ヶ月)に次の審査通知が出ないことがあるのか?その場合どうなるのか?

A. あります。最後の拒絶理由通知の日から6ヶ月の法定期間内に許可通知(Notice of Allowance)(拒絶理由通知ではありません)が出されず、且つ、出願人が該6ヶ月の期間内にRCEや審判請求を行うなど出願を継続させるための手続きを取ることを怠った場合、出願放棄と見なされます。

注意すべきは、上記6ヶ月の期間内に審査官の応答があっても、それが許可通知ではなく拒絶理由通知("Advisory Action"と言います)である場合には、出願人はそのAdvisory Actionに回答する義務があり、上記6ヶ月の期間内に許可通知がもらえそうにないときには、出願人は上記6ヶ月の期間内にRCEや審判請求を行うなど出願を継続させるための手続きを取っておかなければならない、ということです。

Q. 米国における分割出願と継続出願との違いがよく分からないのだが?

A. 米国では、Restriction指令により審査対象外となったクレームに関して出願し直す場合のみ"divisional application"(分割出願)と称し、自発的に行う「分割出願」は"continuation application"(継続出願)と称します。

Q. ターミナルディスクレーマー(Terminal Disclaimer)とはどのようなものか?

A. ある特許出願のクレームが、その出願と同一の発明者または譲受人による他の特許又は特許出願のクレームと同じでないにしても特許的に区別できない(not patentably distinct)と判断された時に、自明型(obviousness type)二重特許(ダブルパテント)の拒絶理由が出されます。Terminal Disclaimerは、この自明型二重特許の拒絶理由を解消するための手段です。

具体的には、Terminal Disclaimerを提出して、先願の特許権存続期間の満了日と一致させるように後願の特許権存続期間の一部を放棄することにより、自明型二重特許の拒絶を解消することができます(MPEP § 804.02 II.)。

尚、Terminal Disclaimerは、先願特許と後願特許の発明者または譲受人が同一である限りにおいて有効な手続だということに注意が必要です。Terminal Disclaimerによって拒絶を克服して特許を受けた後に、先願特許と後願特許のどちらか一方だけが他人に譲渡された場合には、後願特許は権利行使不能(unenforceable)になってします。

一旦受理されたTerminal Disclaimerを取り下げることについては特許発行前若しくは再審査(Reexaminationにおける再審査証明書(Reexamination Certificate)の発行前であれば可能ですが、それ以後は、ほぼ不可能になってしまいます。再発行(Reissue)や訂正証明書(certificate of correction)などでTerminal Disclaimerを無効化することはできません。(1490 Disclaimers [R-7] - 1400 Correction of Patents)従って、Terminal Disclaimerを提出する際には、譲渡の可能性などについて慎重に検討することが必要です。

因みに、ある特許出願のクレームが、その出願と同一の発明者または出願人による他の特許又は特許出願のクレームと同一と判断された場合には、同一発明型(same invention type)二重特許の拒絶を受けます。この場合、Terminal Disclaimerによって拒絶を解消することはできず、クレームの削除や補正によりクレームを明確に差別化することが必要になります。

Q. 米国において特許無効立証の証拠として、審査の段階で審査官に考慮された先行技術文献と、考慮されなかった先行技術文献では重要度に違いがないのか?

A. 成立済みの特許の有効・無効の判断においては、特許が有効であることが推定され(patent is presumed valid)、特許無効の立証の為の証拠基準は「明白且つ説得力のある証拠」(Clear and Convincing Evidence)であることが要求されます。このことは、無効の証拠として使用される先行技術文献が、審査の段階で審査官に考慮されたものであるか否かには影響されません。

この点については、Microsoft Corp. v. i4i Limited Partnership事件の最高裁判決(2011年6月9日)において、Microsoft社が、審査段階で考慮されなかった先行技術文献に関しては、これに対して特許が有効であるという推定が成り立たず、そのような文献については、特許無効の立証の為の証拠基準は「明白且つ説得力のある証拠」(Clear and Convincing Evidence)ではなく、「証拠の優越性」(Preponderance of Evidence)(即ち、その証拠に基づいて、どちらかと言えば無効である可能性が高いと判断されれば特許無効)とすべき、と主張しましたが、米最高裁は、これを退け、審査段階で考慮されたか否かに関わらず、従来からの基準である「明白且つ説得力のある証拠」(Clear and Convincing Evidence)を適用すべきことを明確にしました。

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