箇所

「後知恵」(hind-sight)による拒絶に対処しやすい明細書作成について

審査基準における「後知恵」

現在の日本の審査基準には「後知恵」の防止に関する規定は存在していません。しかし、1993年に審査基準に導入されて以来、2000年の改訂前までの審査基準には「その他の留意事項」として「後知恵」の防止規定が存在しました。2000年の改訂で削除されたその規定は以下の通りです:

「本願の明細書から得た知識を前提として事後的に分析すると、当業者が容易に想到できたように見える傾向があるので注意を要する。例えば、原因の解明に基づく発明であって、いったん原因が解明されれば解決が容易な発明の進歩性を分析するときは、原因の解明も含めて技術水準に基づいて検討する。解決手段を考えることが当業者にとって容易であるという理由だけでは進歩性を否定することができない。」)

一方、米国の審査基準(MPEP)(MANUAL OF PATENT EXAMINING PROCEDURE)では、「2142: Legal Concept of Prima Facie Obviousness [R-6]」に「However, impermissible hindsight must be avoided and the legal conclusion must be reached on the basis of the facts gleaned from the prior art.」(...許容できない後知恵は防止しなければならず、法律的結論は先行技術から収集した事実に基づいて下さなければならない)と記載され、「後知恵」の防止に関する規定が存在します。

なお、米国の審査基準では、「後知恵」を防止する観点から、prima facie obviousness(一応の自明性)が成立する要件には以下の2項目が含まれています:
(1)TSMテスト(teaching, suggestion, or motivation test)(「2143.01: Suggestion or Motivation To Modify the References [R-6]」などを参照)と
(2)reasonable expectation of success(成功するという合理的な期待)(「2143.02: Reasonable Expectation of Success Is Required [R-6]」などを参照)。

また、EPOの審査基準(Guidelines for Examination in the EPO)では、「C_IV_11.9.2: "ex post facto" analysis; surprising technical advantage」と「C_IV_11.7.3: Could-would approach」に「事後分析("ex post facto" analysis)」(後知恵)の防止に関する規定が存在します。〕

「後知恵」に関する考察

上記のような一種の「戒め」の存在からも分かる通り、国を問わず、特許庁の審査官にとって最大のタブーの一つが、いわゆる「後知恵」(hindsight)に基づく拒絶を出してしまうことです。

「後知恵」は、進歩性(非自明性)の判断において問題になることが多く、「後知恵」による進歩性欠如の拒絶の説明で、しばしば引き合いに出されるのが有名な「コロンブスの卵」です。要するに、以前には誰にも成されていなかった発明に対して、最初に発明したことの価値を無視して、後から結果が容易に見えることのみに基づいて評価してしまうのが、「後知恵」による拒絶です。

しかし、考えてみれば、審査官が審査に先立って先行技術文献をサーチする際には、当然に本発明の内容を頭に入れてそれを基準にしてサーチするわけですのですので、そこには必然的に「後知恵」のバイアスがかかります。そして、そのようにしてサーチしてきた先行技術文献に対する発明の特許性を評価する段に至っては、その「後知恵」に基づく色眼鏡を外して、サーチを行った審査官自身にとってではなく、発明がなされた当時の「当業者」にとって発明が容易であったということを、充分な根拠をもって「理論付け」することが出来るか否かを検討します。

一般人には、この「色眼鏡」を外すことが難しいのですが、特許庁の審査官は必ず「色眼鏡」を外して発明と先行技術の関係を評価することが要求されます。

そして、その「理論付け」の根拠が一応、一見して充分なものであれば、「後知恵」はないことになり、もしもその「理論付け」の根拠が全く無い若しくは明らかに不充分であれば「後知恵」による拒絶ということになります(ただし、欧米・日本・韓国などの先進国では後者の状況は通常はごく稀にしか生じません)。

しかし、実際は、「理論付け」が充分かどうか自体についての純粋に客観的な判断基準はないわけですので、多くの場合の、ある意味では、拒絶理由にはほとんど必然的に「後知恵」的な要素が存在し得るとも言えます。この点に関連して、米国Albany Law Schoolの教授が、陪審を想定して一般市民400人を対象に、hingsightの影響についての調査を行ったところ、事前に本発明の知識を有していた人が、その発明を自明と判断する確率は、本発明の予備知識がなかった人の場合と比較して約2倍であり、TSMテストやGrahamテストに従って、判断させても結果はそれほど変わらなかったそうです。

また、発明の技術は出願時からの時間経過ともに陳腐化しますので、一般に、「後知恵」による判断が生じるリスクは出願時から経時的に増加してゆく傾向があると考えられています。つまり、出願時には「とても意外な知見」に基づくとの印象を与える発明であっても、審査の時点、さらには裁判の時点というように、時間の経過にともない、「意外な知見」との印象はどんどん減少していき、したがって、「後知恵」による判断の生じるリスクが高まると考えられています。

このように、ある意味で、拒絶理由にはほとんど必然的に「後知恵」的な要素が存在し得ると考えられ、更に、「後知恵」による判断が生じるリスクは出願時から経時的に増大してゆく傾向があると考えられます。

そして、一旦、拒絶理由を受けてしまえば、如何にその理由が「後知恵」に基づくように見えたとしても、単に「後知恵」のみを主張して拒絶が撤回されることは殆ど無いと言って良く、結局は、出願人が発明の新規性・進歩性(非自明性)を明確にすることが必要になります。

要するに、如何に「後知恵」に基づくと思われる拒絶であっても、拒絶を受けてから「後知恵だ」と主張しても「後の祭り」であり、予め「後知恵」に基づく拒絶を受けないよう、明細書作成の段階で準備をしておくことが肝心であると考えます。

「後知恵」に基づく拒絶を未然に防止するための明細書

一般的な考え方

「後知恵」に基づく拒絶を未然に防止するための明細書とは、一言で言ってしまえば、先行技術に対する新規性・進歩性(非自明性)が明確に示されている明細書ということになります。

要するに、格別な手段が有るわけではないのですが、特に一見して先行技術との構成上の違いが小さい発明は、「後知恵」による進歩性欠如(自明性)の拒絶を受け易いので、発明の構成の困難性(先行技術同士若しくは先行技術と周知技術を組み合わせることに関する困難性)や予想外の効果などについて強調しておくとよいでしょう。

実際には、この点の対応が充分でない明細書を目にすることが良くあります。特に発明者の方は、発明が属する特定の技術分野の専門家ですから、自分では構成上の小さな改変にも困難性を伴うことを良く認識しており、それを当然のことと考えてしまい、専門外の第三者にとっては容易に見えるかもしれないという認識が無い場合が少なくありません。この様なことが原因となって、進歩性(非自明性)が明確に読み取れない明細書となってしまうのだと思います。

したがって、これは、弁理士や特許技術者の仕事の範疇とも言えますが、明細書を書く際に、発明が属する特定分野の専門知識が無い第三者にとって、発明がどのように解釈されるかを客観的にイメージすることが非常に重要です。客観的な視点からの配慮を欠いた明細書での出願は、後知恵に基づく拒絶を受けやすいと言えます。

具体的には、出願明細書において、本発明に最も近い先行技術から本発明に到達することについての困難性や予想外の効果が得られることが直感的に理解できるようなポイントを、発明の課題と解決手段の項目などで、要領よく説明しておけば、「後知恵」による拒絶を未然に防止できることがあります。また、ポイントさえ巧みに述べてあれば、拒絶を受けても、それをベースにして、意見書で大幅に詳しい説明にすることが容易になります。

特に効果の話となると、米国を除く多くの国において、出願時の明細書に教示も示唆もされていないような効果について、出願後の審査の段階で主張しても考慮されませんので、出願時に何らかの記載を含めることが重要です。

具体例と注意事項

たとえば、公知技術として、ある種のポリマーAの重合反応の特徴に着目して設計されたポリマーA製造用の重合反応装置があり、本発明は、その公知の重合反応装置を他のポリマーBの製造に適用した製造方法に関する発明である、という場合を例に取ります。

一般的には、化学分野など結果の予測が難しい分野においては、反応の原料が異なれば、適する反応方式や条件も異なるという一般的常識がありますが、審査官が、上記の重合反応装置をポリマーBの製造に適用することの容易性について何ら具体的な根拠を示さずに、「本発明で成功している」という結果を念頭において、公知の重合反応装置を他のポリマーに適用することなど当たり前などという理由で拒絶をしたならば、この拒絶は「後知恵」に基づくものと言えるかも知れません。

しかし、具体的な証拠の提示は無くとも、恐らく審査官は「異なる重合反応であっても、殆どの場合に、同じ反応装置が利用できることは周知」などを指摘してくるでしょう。それに対して、単に審査官の主張は、「後知恵」に基づく不当なものだと主張しても、通常、それだけでは審査官の判断が覆ることはなく、結局は、組み合わせの困難性や予想外の効果を明らかにすることが必要になると思います。

従って、「後知恵」の拒絶を防止し、またそのような拒絶を受けても効率的に拒絶を撤回させるためには、やはり出願明細書において、発明の構成の困難性や効果の意外性などを分かり易く説明しておくということが最も有効です。

上記の例では、一見して、先行技術におけるポリマーAを、単にポリマーBに置換しただけという第一印象を受けると思います。そこで、進歩性を明らかにする為に特に有効な手段としては、例えば、以下のような点を明細書で強調しておくことが考えられます:

(1) 当業者が、ポリマーA製造用の重合反応装置をポリマーBの製造に適用することを阻害する要因(いわゆる「阻害要因」または「阻害事由」)(英語では"teach away")の存在があったことを明らかにする。

(2) 上記(1)を明らかにした上で、先行技術と同じ又は類似の効果(例えば、選択率や転化率の向上など)を証明する。

(3)先行技術には教示も示唆もされていなかったような効果を証明する。(例えば、先行技術において達成された効果が選択率と転化率の向上のみである時に、本発明ではポリマーBの重合で問題視されていた有毒な副生物の生成抑制が達成されることを証明するなど。)

上記(1)の阻害要因については、例えば、上記のポリマーAの重合に関する先行技術文献において、ポリマーAの重合反応の平衡定数の低さに着目して、上記の特定の重合装置を設計し、一定範囲以上の平衡定数を示す重合反応に、この重合装置を利用すると不都合が起きるという趣旨のことが記載されていたとしましょう。そこで、ポリマーBの重合反応の平衡定数が、上記先行技術に記載されている範囲より高ければ、阻害要因があったと言うことが出来ると思います。

上記(2)については、ポリマーAに関する上記先行技術において、上記の重合装置の使用により、選択率や転化率が向上し、本発明における効果も同様であり、且つ阻害要因も無かったということであれば、本発明の効果が意外なものとは認められない可能性が有ります。勿論、例外も有るでしょうが、阻害要因もなく且つ先行技術と同じ方向性の目的の発明ということであれば、一般的には、進歩性を認めさせるのが難しい場合が多いと思います。

一方、上記(3)のように、先行技術には教示も示唆されていなかったような効果であれば、意外な効果と認められる可能性が高いと思います。ただ、やはり、上記の例のように、一見して先行技術との構成上の差が小さい時には、阻害要因の存在を明らかにできることが理想的です。

実際に「後知恵」に基づくと思われる拒絶を受けた場合の対応

拒絶理由通への回答において「後知恵」を明示的に主張することは、審査官の判断能力を否定することに等しいため、心証の観点から、よほどの証拠(たとえば、審査官の拒絶理由の論理における明示的・致命的な欠陥の存在や、明らかな「阻害要因」の存在など)でもないかぎり、あまり露骨に「後知恵」を主張しないほうがよいのではないかと考えます。

多くの場合に望ましいアプローチとしては、「後知恵」には直接言及せずに、阻害要因などの議論をする中で、審査官自身が「後知恵」的な要素の存在を自然に自覚して改めてくれるように話しをもっていくというやり方が望ましいと考えます。

但し、担当の審査官が変った場合や、審判・訴訟手続きにおいて、審査官の判断や相手の主張に対して行うのであれば、この限りではありません。むしろ、「後知恵」を強力に主張することが得策の場合もあると考えます。また、近年の知財高裁判決の進歩性判断において「後知恵」が積極的に言及されることが増えていますので、裁判での「後知恵」の議論の有効性は増す傾向にあると考えられます
(たとえば、平成18年(行ケ)第10422号 審決取消請求事件
(http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20070330151919.pdf)
平成20年(行ケ)第10130号 審決取消請求事件
(http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20081225160745.pdf)
平成20年(行ケ)第10096号 審決取消請求事件
(http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20090129104737.pdf)を参照。)

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欧州(6.1): 補正の制限 EPC123条

EPC規則123条:補正のサポート

欧州特許出願について特に注意が必要な点として、補正についての制約が非常に厳しいことが挙げられます。即ち、欧州出願を補正する場合、補正の根拠が、出願明細書に、直接的かつ明示的に(directly and unambiguously)示されていることが要求されます。米国や日本で認められた補正が、欧州では認められないということがありますので注意が必要です。

もし、特許性若しくは実施の観点から重要な態様が存在するならば、単にそのような態様が含まれる様に記載するだけでなく、そのような態様が、出願明細書から、直接的かつ明示的に(directly and unambiguously)読み取れるように記載しておくことが重要です。一番確実なのは、実施例の様に、その態様をphotographic(写実的に)記載しておくことでしょう。

欧州における補正の許容条件について、以下に簡単に説明します。

殆どの場合、請求項に記載された発明は、複数の異なる要素によって定義されています。例えば、異なる成分や部品、そしてそれ等の量、物性、形態、配置などの要素です。日本や米国などにおいては、上記のような複数の異なる要素のそれぞれについて、明細書中に独立した記載があれば、それに基づく補正が許されることが多いのですが、欧州の場合、それぞれの要素について、明細書に独立して記載されていたということだけでは足りず、補正後の各要素の相互関係までもが明細書に示されていることが要求されます。

例えば、成分Aと成分Bとからなる組成物に関するクレームを想定します。そして、補正により、成分Aを明細書に明記された特性αを有する成分A'に限定し、成分Bを明細書に明記された特性βを有する成分B'に限定するとします。この場合、成分Aから成分A'への補正、及び成分Bから成分B'への補正については、それぞれ明細書に明確な根拠がありますが、欧州においては、更に成分A'と成分B'とを組み合わせて使用することまで明示されていないと補正が認められない恐れがあります。例えば、成分A'と成分B'とを組み合わせることが好ましいと明細書に明記されていたり、実施例において成分A'と成分B'との組成物を製造していたりすれば補正は認められるでしょう。

上記の例に関連して、更なる具体例として、例えば、明細書に成分Aの量に関して『好ましい量』と『更に好ましい量』が記載されており、また成分Bについても『好ましい量』と『更に好ましい量』が記載されいたところ、これらの記載に基づいて、クレームに成分Aの『好ましい量』と成分Bの『更に好ましい量』を導入する補正を行うとします。このような場合も、成分Aの『好ましい量』と成分Bの『更に好ましい量』とを組み合わせることが明細書に明確に示唆されていないと、補正が認められない恐れが有ります。

また、上記は発明の構成要素を具体化する補正の例ですが、新たな構成要素を加える補正や、構成要素を削除したりするような場合も同様に補正後の態様が明細書に直接的かつ明示的に(directly and unambiguously)示されていることが必要です。

以下に幾つか参考になる審決例を挙げます。

T1067/97: リソグラフ印刷板製造用のPS版(presensitized plate)を現像処理する方法をクレームする特許についての特許取消し異議決定に対する審判事件。


使用する現像液について、明細書中に「SiO2/M2Oモル比が1.0~1.5、及びSiO2の濃度が1~4重量%」と記載が有ったところ、これに基づきモル比に関する「SiO2/M2Oモル比が1.0~1.5」の箇所のみをクレームに導入する補正が行われたが、EPO審判部に認められなかった。その理由は、濃度の規定から独立してモル比を上記の範囲と出来るということが明細書に示唆されていないため、この補正は出願時の明細書の開示範囲を超えているということであった。

http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/pdf/t971067eu1.pdf

T1511/07: アルカリ性カルシウム源、クエン酸及び乳酸からなる複合体に関する発明を請求した出願についての拒絶査定不服審判事件。


補正により、クレーム1(Main Request(主請求))に、クエン酸:乳酸 重量比 「1:2~2:1」及び(クエン酸+乳酸):アルカリ性カルシウム源 重量比 「1:1~5:1」という限定が導入された。

出願時明細書には、クエン酸:乳酸 重量比について「0.5:4~4:0.5、好ましくは0.75:2.5~2.5:0.75、特に好ましくは1:2~2:1」と記載があり、(クエン酸+乳酸):アルカリ性カルシウム源 重量比について「1:1~10~1、好ましくは2:1~7.5:1、特に好ましくは2.5:1~5:1」と記載があった。

上記補正に関して、EPO審判部は、(クエン酸+乳酸):アルカリ性カルシウム源 重量比の異なる範囲(即ち、上記の「1:1~10~1」と「特に好ましくは2.5:1~5:1」)の下限と上限を組み合わせることについては問題無い(not contestable under Article 123(2) EPC )が、クエン酸:乳酸 重量比「1:2~2:1」と(クエン酸+乳酸):アルカリ性カルシウム源 重量比「1:1~5:1」を組み合わせることについては、出願時の明細書に明確に示されていないため許容できないと認定した。

尚、Auxiliary Request(副請求)のクレーム1においては、クエン酸:乳酸 重量比と(クエン酸+乳酸):アルカリ性カルシウム源 重量比のそれぞれについて、明細書に記載されている「特に好まし」い範囲に限定されていたが、この「特に好まし」い範囲同士の組み合わせであれば、明細書に明確に支持されていると判断された。

http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/pdf/t071511eu1.pdf

T181/08: 腸溶性コーティング層でコーティングされたコア物質ユニットなどを含む経口固形医薬に関する特許についての特許維持異議決定に対する審判事件。


該コーティング層に関して、明細書中に、この層に含まれる可塑剤の量が「通常、腸溶性コーティング層ポリマーの15~50重量%、好ましくは20~50重量%」、そしてこの層の厚みが「少なくとも約10μm、好ましくは20μm以上」と記載があったところ、可塑剤の「通常」の量である「15~50重量%」と厚みの「好まし」い範囲である「20μm以上」とをクレームに導入する補正が行われたが、EPO審判部に認められなかった。その理由は、出願時の明細書に、これら2つの特定のパラメータ範囲の組み合わせに関する直接的且つ明確な開示がなかったからということであった。

http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/pdf/t080181eu1.pdf

また、欧州では、根拠が図面にしかないような補正は認められない傾向があります。

 

欧州特許(出願)を補正する際の注意事項

上記のような欧州の厳しい基準に照らして認められる可能性が少ない補正であっても、「認められるかどうか分からないが、取り敢えず補正書を提出してみよう」と考えてしまいがちですが、それは少々危険です。補正に伴うリスクの具体例を以下に挙げます。

1.審査段階で行った減縮補正が、特許後に違法と判断されるリスク

審査段階でクレームを減縮補正して特許を認められ、その後、異議申立を受けて補正が上記したような欧州の基準に違反していると認定された場合、審査段階で行った減縮補正をキャンセルすることは、特許されたクレームの範囲を拡張することになり認められません。従って、この場合、特許取消しということになってしまいます。

- 次項の「欧州(7): 異議申立手続き」で述べますように、「新規事項の導入」は123(2) EPCに違反し、異議申立理由に含まれています[100(c) EPC(指定国でのnational revocationの場合は138(c) EPC)]。

- そして、欧州特許許可後にはクレーム範囲を拡張する補正は認められないことは、123(3) EPCに規定されています。

また、上に例示した判例におけるようなクレームの構成要素を減縮する補正のみならず、クレームの導入部分と特徴部分のつなぎに使用される“comprising” (~を含む)、“consisting essentially of”(本質的に~から成る)、“consisting of” (~のみから成る)といった表現を補正する際にも注意が必要です。

“comprising”はクレームに記載されている以外の要素を含んでいても良いということを意味し、この表現を用いたクレームを開放クレーム(open claim)と称します。対照的に、“consisting of”は、クレームに記載された要素のみから成っているということを意味し、この表現を用いたクレームを閉鎖クレーム(closed claim)と称します。“consisting essentially of”は、これらの中間で、発明の本質に影響しないものであれば、クレームに記載されている以外の要素を含んでいても良いということを意味し、この表現を用いたクレームは、半閉鎖型クレーム(semi-closed claim)などと称されます。

従って、“comprising”を“consisting essentially of”や“consisting of”に変更することは、請求範囲を減縮する補正ということになります。

“comprising”を“consisting essentially of”や“consisting of”に変更する補正は、単に構成要素をクレームに明記したものに(実質的に)制限するだけであり、また日本や米国においてはこの様な補正は審査官に要求されて行うことが多いことから、明細書の記載にサポートされているかに関係なく補正してしまって問題無いと考えている出願人や実務者が多いようです。しかし、特に欧州では、“consisting essentially of”や“consisting of”が明細書に明示的にサポートされていなければ補正は認められません(T 0759/10等)。

例えば、「有効成分Aと有効成分Bを含む(comprising)薬剤」と記載されていたクレームを「有効成分Aと有効成分Bから本質的に成る(consisting essentially of)薬剤」と補正したい場合、明細書中に“consisting essentially of”という表現が無くとも、有効成分がAとBのみで所望の効果が得られることを明確に示す実施例があれば補正が認められる可能性はあります。一方、全ての実施例で有効成分としてAとBに加えて必ず有効成分Cも使用されており、この有効成分Cが存在しなくても所望の効果が達成されるかが定かで無いような場合、“consisting essentially of”への補正は認められないはずです。

“consisting essentially of”が明細書に明確にサポートされていないにも関わらず、審査段階で補正を認められて特許となり、その後、その補正が不正であるという理由に基づいて異議申立を受けた場合、“consisting essentially of”を“comprising”に戻す補正をしようとしても、上記の通り、欧州特許許可後にはクレーム範囲を拡張する補正は認められません(Article 123(3))。従って、EPOの異議部・審判部が“consisting essentially of”は明細書に明確にサポートされていないと認定すれば、特許取消しとなってしまいます。

従って、欧州特許出願に関して審査段階で補正をする際には、補正が明細書にサポートされているか否かについて、審査官の判断任せにせず、出願人側で慎重に検討することが必要です。

2.異議申立や審判におけるクレーム補正により特許取消しとなるリスク

異議申立てや審判手続きにおいてクレームを補正すると、その補正が123条違反ということで特許取消しとなってしまう可能性もあるため、十分に注意が必要です。

異議申立や審判の早い段階であれば、補正に対する異議申立人の主張や異議部・審判部の予備見解などを検討して、その後の対応を考えることも可能ですが、口頭審理の直前などにクレームを補正した場合など、それまでの経緯など関係なく、口頭審理において、その場で補正が明細書にサポートされていないという理由で特許取消しにされてしまうことがあります(T 0283/99等)。

欧州では、補正を行う際に、複数セットのクレームを提出し、それをEPOに検討させることができます。より具体的には、第一希望のクレームセットを"Main Request"(主請求)として提出し、第二希望以降のクレームセットを"Auxiliary Request"(副請求)として提出することができます。

従いまして、異議申立や審判手続きにおいてクレームを補正する際には、出願時の明細書に支持されていることが明らかなクレームを少なくとも1セット、Main Request又はAuxiliary Requestとして含めておくことをお勧めします。

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成分Aの量に関して『好ましい量』

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翻訳の質:レベル1(最低限度の品質)

レベル1の「その分野で適切な用語を使用して翻訳されている」は、プロの翻訳者であれば当然です。特に近年のITインフラの発達とウェブ上で提供されるコンテンツの充実により、殆どの分野でかなり専門的な用語も比較的容易に調べることができます。

それが出来ないようではプロ失格ですが、特に安い単価で受けている翻訳会社などでは、このレベルにも達していない翻訳が提供されることが少なくありません。単価が安ければ、利益を出すためにノルマも厳しいでしょうから、ある意味当然と言えるでしょう。

過去に、何度か弊所以外で作成された翻訳のチェックを依頼されたことがありますが、プロの仕事とは思えないような低品質の翻訳が提供されていることもあります。例えば、比較的最近、低料金の翻訳会社で行われた英文特許出願明細書の和訳文のチェックを依頼されましたが、理解が困難な日本語文章になっている箇所が少なからず存在し、更に誤訳や不適切な翻訳もかなりありました。そのような誤訳や不適切な翻訳の例を幾つか挙げます。

 ・ 特許出願の製法クレームにおける “step” (工程)が「段階」と翻訳されていた。100%間違いとは言えないが、特許の製法クレームに関する限り、極めて不自然(awkward)な翻訳である。(「段階」と訳されるのは、通常“stage”や “phase”など。)

 ・ 同じく製法クレームにおける"maneuvering the cartridge to ・・・"という表現が「・・・へカートリッジを操作する」 と翻訳されていた。"maneuver"には、確かに「操作する」という意味もあるが、文脈や図面から「誘導する」と訳すことが妥当であることが明らかであった。

 ・ “loading A within B” が 「AにBを積み込む」と翻訳されていた。これでは原文と意味が逆になってしまう。恐らく、原文における“within”を“with”と読み違えた結果と思われる。

 ・ 文脈から撹拌装置を指すことが明らかな “agitation device” が「振動デバイス」と翻訳されていた。「振動デバイス」という表現は、一般的には携帯電話等に使用する“vibration device”や水晶振動デバイス(crystal oscillator)などを表し、撹拌装置を表す表現としては一般的ではない。

その他にもこれに類する問題が多々ありました。現実に、このレベルの翻訳文で提出されてしまっている特許出願が少なくありません。

この件は、出願人に問題点を説明したところ、それ以後、弊所にお任せ頂けるようになりました。あまり料金が安い翻訳会社は、ほぼ必ず質が犠牲にされていると考えて間違いないと思います。

高品質な技術翻訳(特許出願明細書等)井上アソシエイツ 次へ[レベル2:標準的品質]

翻訳の質:レベル2(標準的品質)

レベル2の「技術的観点から、原文の内容と矛盾無く翻訳されている」は、要するに、無難な標準レベルの翻訳が可能ということです。

多くの技術翻訳者・特許翻訳者はこのレベルであり、またこのレベル以上でも無いと思います。技術的に理解出来ない部分が多々有りながらも、とにかく原文との矛盾が起りにくいように工夫して翻訳していると思います。

何故、このような工夫が必要かというと、当然、異なる言語間の直接的変換は不可能である(これが可能であれば、翻訳ソフトで十分なはず)からですが、原文の意味を本当に理解せずに、原文と矛盾しないようにすると、必然的に、原文より広く曖昧な表現になる傾向があります。そして、その結果、原文で意図されていた技術内容が読み取れない翻訳文となってしまうことがあります。

外国特許出願に関しても、誤訳とは言えないまでも翻訳が原因で、審査官に技術を正しく理解してもらえずに問題になることがあります。弊所では、他の翻訳会社などで翻訳された明細書で提出された特許出願案件を中途で預かったり、検討した経験がありますが、その際に発生していた問題の例を以下に挙げます。

尚、以下の例で取り上げている問題点は、プロの翻訳者や技術の専門家にしか理解出来ないというものではなく、特許について多少の知識が有る方であれば容易に理解出来るものであると思います。

例1(翻訳が原因で不明確との拒絶を受けた外国特許出願)

日本企業が出願した米国特許出願のクレームにおいて、特定の膜の物性が、その評価方法と共に規定されていましたが、不明確であるとして112条(記載不備)の拒絶を受けていました。

原文(日本語)とその英訳文

原文:

-- 該膜を介して水と塩水とを対向して接触させた際に、測定開始後5日目の水/塩水の電気伝導度(EC)の差が5.5dS/m以下の膜である --

英訳文(弊所以外の翻訳会社による):

-- the film is one showing a difference in the electric conductivity (EC) in a water/saline solution system at the time of five days after the start of measurement is 5.5 dS/m or less, when the water and saline solution in the system are brought into contact through the film so that the water and saline solution face each other through the film. --

上記英訳文の問題点

この件では、112条(記載不備)の拒絶に対して、当時の日本国内代理人も米国代理人も、このままの表現で明確であると何度か反論して、いずれも審査官に却下されていました。

しかし、弊所で検討させて頂いたところ、この表現では不明確との指摘は尤もであり、補正の必要があると考えました。

問題点(1) : 測定対象特性の不明確さ

“difference in the electric conductivity”が、何処と何処で測定された電気伝導度(EC)の差なのかが不明確である。

問題点(2) : 測定操作の不明確さ

”at the time of five days after the start of measurement ・・・ when the water and saline solution in the system are brought into contact through the film ・・・”というように、afterとwhenが組み合わされて使用されているが、測定において、この水と塩水をどのようなタイミングで接触させているのかが分かり難い。

問題点(3) : テクニカルな観点からの不十分な記載

更に、純粋に翻訳上の問題ではないが、ここで行われているような膜を介したイオン濃度の差の評価においては、測定開始時点の塩水の濃度によって結果は全く異なるものとなるはずであるのに、塩水の濃度が記載されていない。(明細書本文には記載されていた。)

上記の翻訳は標準的なものと言えるかも知れませんが、技術翻訳、特に特許翻訳の場合、原文で意図されたことが翻訳後の文章から明確に読み取れるかということをより一層慎重に検討する必要があります。この際に、技術的観点及び特許実務の観点から、原文に不足・不備が無いかも検討すべきです。

弊所による補正

以上のような観点から、弊所で以下のように補正することを米国代理人に指示し、その結果112条の拒絶は撤回されました。

-- the film shows an electrical conductivity (EC) difference of 5.5 dS/m or less as determined by a method comprising contacting water with a saline solution having a salt concentration of 0.5 % by weight through said nonporous hydrophilic film, measuring respective electrical conductivities of the water and the saline solution 5 days after the start of the contact, and calculating the difference in electrical conductivity as between the water and the saline solution. -- (下線は、強調のために付加した)

要するに、(1)まず、膜を介して水と特定濃度の塩水を接触させ、(2)5日後の水のECと塩水のECを測定し、(3)得られた2つのEC値の差を求める、という測定手順が明確になるように補正しました。実際に、発明者が言わんとしていたのは、このようなシンプルなことです。

ここで、塩濃度は補正でないと追加できませんが、それ以外の箇所については、原文の意味を本当に理解していれば、翻訳の段階で対処出来た筈です。上記の他社による翻訳は、原文の真意を英語に変換することよりも、日本語の翻訳という枠に囚われすぎて、意図が伝わらない英文になってしまったということと推測します。

例2(翻訳が原因で先行技術との違いが不明確になってしまった外国特許出願)

この例は、合金分野の発明に関する日本企業の米国特許出願で、こちらも弊所以外の翻訳会社が明細書を英訳したものです。事情により、弊所で検討する機会がありましたが、翻訳のレベルとしては標準的なものであるようでした。しかし、一見、無難に見えた明細書の英訳文において不明確な翻訳があり、恐らくは、それが原因で審査官に発明の本質を理解してもらえずに困難な状況に陥っていました。

原文(日本語)とその英訳文

まず、原文とその英訳文は以下の通りです。

原文:

-- 最後の中間溶体化熱処理とは、全工程中のある工程と別のある工程の中間に複数回施される溶体化熱処理の内で、工程の順序として最後に施される溶体化熱処理をいう --

英訳文(弊所以外の翻訳会社による):

-- the "final heat treatment for intermediate solution treatment" is the heat treatment for solution treatment which is conducted lastly in order of the steps, among the heat treatments for solution treatment, which are conducted in a plurality of times between one step and another step in the whole process.  --

上記の英訳文が特許出願の審査に及ぼした影響(弊所の推測)

この特許出願案件においては、従来の合金とは異なる合金を製造する上で、「最後の中間溶体化熱処理」が行われるタイミングが非常に重要なのですが、英訳文においては、「最後の中間溶体化熱処理」が、いつ行われる処理なのかが非常に分かり難く、恐らくは、それが原因で、審査官に『製造方法が先行技術に開示されているものと区別できないから、得られる物も区別出来ない』という趣旨の指摘を受けているようでした。

上記英訳文の問題点

上記の英訳文において、「最後の中間溶体化熱処理」が、いつ行われる処理なのかが非常に分かり難くなっている原因は、翻訳者が、完全にこの熱処理のタイミングを理解せずに訳したことによると思われますが、具体的には以下の要因によって原文の意図が伝わり難いものとなってしまっています。

問題点(1) : タイミングを示す単語の不適切な使用

原文の「最後の中間溶体化熱処理」が、“final heat treatment for intermediate solution treatment”と訳されている。これを逆に日本語に直訳すると「中間の溶体化処理のための最後の加熱処理」となる。

この訳だと“final heat treatment”と“intermediate solution treatment”という2つのtreatmentsの関係が分かり難く、特に、中間の(intermediate)処理のための最後の(final)処理ということになってしまっているため、「中間の」と「最後の」という2つのタイミングの相互関係が非常に分かり難い。

問題点(2) : タイミングを示す用語/表現の不統一

上記(1)にも関連して、原文の「最後の中間溶体化熱処理」における「中間」は、原文にも説明されているとおり「全工程中のある工程と別のある工程の中間に複数回施される」という意味だが、この「・・・中間に複数回施される」の英訳において、“intermediate”という用語を使用せずに、単に“plurality of times between one step and another step”としてしまっている。

そのため“intermediate solution treatment”における“intermediate”が「全工程中のある工程と別のある工程の中間」を意味しているということが分かり難い。

問題点(3) : 関係代名詞の不要な重複使用

 “・・・which is conducted lastly in order of the steps, ・・・which are conducted in a plurality of times”というように2重に関係代名詞が使用されており、それぞれの先行詞が分かり難い。その結果、工程のタイミングが分かり難くなっている。

以上(1)~(3)の理由により、日本語の原文を読めばどのような操作を意図しているのか分かるのに、英訳文のみからでは極めて分かり難いということになってしまっており、また米国特許庁の拒絶理由からも、審査官が上記の製法の特徴が理解出来ていないことが伺えました。

弊所案

弊所でしたら、上記の文章は、例えば、以下のように英訳します:

-- the “final intermediate solution heat treatment” means the solution heat treatment carried out as the final one of a set of solution heat treatments each carried out as an intermediate treatment between two different steps involved in the entire process. --

[参考までに、上記の他社による翻訳は以下の通り:

-- the "final heat treatment for intermediate solution treatment" is the heat treatment for solution treatment which is conducted lastly in order of the steps, among the heat treatments for solution treatment, which are conducted in a plurality of times between one step and another step in the whole process.  --]

溶体化や溶体化熱処理の英語表現として“solution heat treatment”という用語は一般的に使用されています。

一応、上記の弊所案でしたら、“final intermediate solution heat treatment”は、中間溶体化のために数回行われる熱処理の内の最後の熱処理を指しているということが容易に分かると思います。

このように、一見無難に見える翻訳であっても、真に技術を理解した上で、それが客観的に理解できるように工夫されていないと、誤解が生じて問題になることが有ります。

また、更に加えて言うならば、合金の業界では「溶体化熱処理」は確立された用語のようですが、審査官が合金分野に精通しているとは限りません。従って、本来、明細書に「溶体化熱処理」の一般的な定義を説明しておくか、若しくは審査通知に対する回答において説明をすべきと考えますが、それがなされておりませんでした。特許の分野では、弁理士のみならず翻訳者もそのような配慮が出来ることが望ましいと考えます。

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欧州:単一効特許制度

欧州における「統一特許」(Unitary Patent)の制度については、30年以上議論されておりましたが、2012年12月11日、ついに欧州連合(EU)は、「統一特許」(Unitary Patent)に関する一括法案の採択を決定しました。イタリアとスペインは、自国の言語での申請が認められないことを理由に反対しており、結局、当面はこの2国を除いた25カ国で発足することとなります。この25カ国には、EU加盟国以外、スイス、ノルウェー、トルコなどの非EU加盟国も含まれています*。 

現在の欧州特許条約(EPC)に基づく欧州出願においては、欧州特許庁(EPO)が出願審査を行い、EPOによる許可(特許査定)を得た後に、登録を希望するEPC加盟国への登録手続きを行うことにより、各国へ「枝分かれ」し、所謂「特許の束」(bundle of national patents)として存在することとなります。

統一特許制度発行後も、従来通り、審査は欧州特許庁が行いますが、特許許可後の手続きが統一化されます。統一化される手続きは、以下の通りです:

・ 各国への登録手続き: 現在は、登録を希望する国毎の手続きが必要で、請求項の翻訳文の提出が必要な国も有るが、この手続きを一本化する。欧州特許庁による許可の公告日から1ヶ月以内に単一特許を選択することができる。 

・ 維持年金の支払い: 現在は、各国で登録後は、国毎にまちまちの維持年金を支払う必要があるが、これを一本化する。具体的な金額は未定。

・ 係争の取扱い: 現在は、侵害訴訟や無効訴訟などは、各国の裁判所で取り扱われていたが、これらは一括して欧州統一特許裁判所の管轄となる。

差し当って、既存の欧州特許や係属中の欧州特許出願には影響ありません。統一特許制度に関する法案の採択は決定されましたが、具体的な発効時期は未だ不明です。加盟国の批准や必要な規則改正等が済んでいれば、2014年1月1日に発効となりますが、現実的には難しく、発効は2015年以降になることが見込まれています。


* 25カ国は以下の通り:オーストリア、ベルギー、ブルガリア、チェコ、キプロス、デンマーク、エストニア、フィンランド、フランス、ドイツ、ギリシャ、ハンガリー、アイルランド、ラトビア、リトアニア、ルクセンブルク、マルタ、オランダ、ポーランド、ポルトガル、ルーマニア、スロバキア、スロベニア、スウェーデン、及びイギリス。

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