実務上

米国(1): 先発明主義から先願主義への移行とグレースピリオド(発明公開後の出願猶予期間)

米国の特許制度の最大の特徴は、先発明主義とグレースピリオド(発明公開後の出願猶予期間)でしたが、2011年9月16日にオバマ米大統領が「リーヒ・スミス米国発明法案」(Leahy-Smith America Invents Act))に署名したことにより、先発明(first-to-invent)主義から先願(first-to-file)主義へ移行することが決定しました。一方、1年間のグレースピリオド(one year grace period)制度は維持されます。グレースピリオド(猶予期間)の制度自体は、日本など米国以外の国にも存在しますが、米国におけるグレースピリオドは、元来、先発明主義に直結した制度であり、他の国とは適用の条件などが異なります。米国の先願主義は「1年間のグレースピリオド付き先願主義」(又は"first-inventor-to-file system"や"first-to-disclose system")のように称されることもあり、先願主義に移行後、このグレースピリオドの制度がどのように活用されるのか注目が集まっています。

先発明主義から先願主義への移行

米国は、最初に発明をした発明者に特許権を与える先発明主義を採用しておりましたが、2011年の法改正により、原則的に最初に出願をした発明者に特許権を与える先願主義へ移行します。但し、この移行は直ちに行われるわけではなく、2013年3月16日以降の出願が先願主義に基づいて処理されることになります。

先発明主義への移行の主要な目的は、国際的な調和(harmonization)を図ること及び抵触審査(Interference)手続きなどの先発明主義に由来する複雑な手続きを省くことで特許庁における手続きを効率化し、70万件にも及ぶ未処理案件(backlog)を減ずることにあります。

Prior art(先行技術)の定義拡張

日本を含む米国以外のほぼ全ての国は先願主義を採用していますので、今回の米国の先願主義への移行は、米国外における特許実務に与える影響は少ないと思われます。

しかし、先願主義への移行に伴いPrior art(先行技術)の定義が拡張されることに注意する必要が有ります。要するに先願主義への移行前であれば先行技術とならなかったものが、先願主義移行後は先行技術として引用される可能性があります。拡張されるのは以下の2点です。

1. 「世界公知」への移行

旧法下では新規性喪失の事由となり得る公知・公用は、米国内におけるものに限定されていたが、今回の法改正により米国外での公知・公用にも及ぶようになる(所謂「世界公知」への移行)。

即ち、旧法の102条(a)においては、例えば米国特許出願人による発明の前に日本で既に公然実施されていた技術によって米国出願の発明の新規性が否定されることはなかったが、新法の102条(a)(1)では、そのような米国外における公然実施によっても米国出願の発明の新規性が否定されることとなった(但し、米国外で公然実施した技術の発明者や共同発明者(又は発明者若しくは共同発明者により開示された技術を獲得した他人)などが公然実施を開始した日から1年以内に該発明者本人が米国出願した場合を除く)。

2. ヒルマードクトリン(Hilmer Doctrine)の廃止

米国以外の第一国出願の出願日も後願排除目的に有効な出願日(effective filing date)として認められることになった。

旧法の102条(e)では、所謂「ヒルマードクトリン(Hilmer Doctrine)」により、パリ条約ルートで出願された米国出願の第一国における出願日(パリ条約に基づく優先日)は、その米国出願の先行技術(Prior Art)としての有効日としては認められなかった。

例えば、2011年4月1日出願の日本出願に基づく優先権を主張して、2012年3月31日に(PCT出願をせずに直接)米国出願(出願A)した場合、この出願Aが後願排除の効力を発揮する日は、旧法下では、米国出願日である2012年3月31日であった。従って、この出願Aと同一の発明を開示する出願Bが、出願Aの優先日よりも後であり、米国出願日よりも前である2011年6月1日に出願された場合、出願Aは出願Bに対するPrior Art(先行技術)とは認められなかった(但し、出願Aの発明日を発明Bの発明日よりも前に遡及(swear-back)させることが出来る場合を除く)。しかし、改正法下では、この出願Aが後願排除の効力を発揮する日は優先日である2011年4月1日となり、上記出願B(出願日:2011年6月1日)は、出願Aに対して新規性を喪失することとなる。

また、PCT出願からの米国移行出願の場合、旧法下ではPCT公開公報が英語であれば、その国際出願日が、後願排除の有効日として認められる一方、英語以外の場合には、認められないということになっていたが、法改正により、PCT出願の言語に関わらず、そのPCTが優先権主張していれば優先日、優先権主張していなければ国際出願日が、後願排除の有効日と見なされることになる。

先願主義の適用条件

優先権主張日などの最先の出願日が、2013年3月16日以前であれば、原則的に旧法(先発明主義)による扱いになりますが、一つでも2013年3月16日以後のクレームがあると、新法(先願主義)での扱いになってしまいます。

また、優先権主張日が、2013年3月16日よりも前の出願であっても、補正により、優先権出願にサポートされていないクレームが一つでも含まれることになると、新法(先願主義)での扱いになります。そして、この場合、再度の補正によって、補正前のクレームに戻しても、旧法が適用されることとはなりません。

グレースピリオド(猶予期間)

米国においては、発明が公になっても1年以内であれば特許出願できます。これをしばしば“one year grace period”と称します。このグレースピリオドの制度は2011年の法改正においても維持されます。先願主義への移行後のグレースピリオド適用条件(新規性喪失の例外条件)は、改正法の102条(b)(1)に規定されております。

日本、中国などにも発明の公開後6ヶ月の出願猶予期間があり、韓国には米国と同じく1年(12ヶ月)の猶予期間があります(中国における出願猶予期間についてはこちらに、韓国に関してはこちらに、日米の場合と比較しながら説明してあります)。欧州には、猶予期間の規定自体はあるのですが、この利用はほぼ不可能に近いものとなっています(この点についてはこちらをご覧下さい)。また、日本、米国、欧州、中国、韓国におけるグレースピリオド制度の比較をこちらの表に示してあります。

猶予期間は米国の1年に対し日本などでは6ヶ月ですが、米国と日本とではこの期間の違い以外にも実務上の大きな違いがあります。

日本では、特許法第30条に基づいて新規性喪失の例外の適用を受けることができますが、公知になった日から6ヶ月以内に出願と同時に例外規定の適用を受けたい旨の書面を提出し、更に出願から3ヶ月以内に証明書類を提出しなければなりません。

尚、平成23年6月8日に公布され、平成24年4月1日から施行されている改正特許法においては、例外規定の条件(特許法第30条)が緩和されました。旧法においては、新規性喪失の例外の適用を受けるためには公知にした手段に様々な制約(学会発表で公知にした場合、特許庁長官指定の学術団体による学会における発表である必要があるなど)がありましたが、改正後は、特許を受ける権利を有する者の行為に起因して公となった発明については、広く新規性喪失の例外規定の適用を受けることができるようになりました。それでも所定の期間内に所定の手続きを取った場合に受けられる例外的な措置であることには変りありません。

一方で、米国においては、本人であれば公開した手段は問われず、猶予期間の適用申請手続きも必要ありません。これは、米国における猶予期間は、元々は先発明主義を採用していることに関連して、発明さえしていればその後いつ特許出願しても良いということになってしまうと公益を損なうことになるので、発明を公にしてから1年以内に出願しなければならないという時期的制限を設けることが主要な目的でありました。しかし、上記したように、発明を公知にした発明者本人に限り、先願主義に移行後もこの1年間の猶予期間の制度は維持されます。

従って、先願主義への移行によって発明日への遡及(swear-back)が不可能になった後、この1年間のグレースピリオドというカードをどのように利用するかということに注目が集まっています。

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欧州(3): 調査報告(サーチレポート)に対する応答と自発補正

欧州サーチレポートに対する応答に対する応答義務

2010年4月1日に施行された欧州特許条約(EPC)の施行規則改定により、欧州サーチレポートに対する応答(正式にはサーチレポートに添付されている調査見解書に対する応答)が義務化されました。 但し、応答の義務があるのは、欧州サーチレポートが否定的な内容である場合(特許性の瑕疵の指摘や補正の必要性の指摘などを含んでいる場合)にのみ応答が必要となります。期限内に応答しない場合には、出願取り下げとなってしまいます。肯定的な内容である場合は、応答の必要はありません。

応答の対象となるレポートや応答の期限は、出願の方式により異なります。日本国内の出願人による欧州出願の場合、応答の対象となるレポートや応答の期限は以下のようになります。

国際調査機関/ 国際予備審査機関 応答すべきサーチレポート*1 応答期限

Case 1:

非PCT経由の欧州出願

--- EESR (ESR+調査見解書 EESRの公開から6ヶ月以内*2

Case 2:

日本語でPCT出願

→ 欧州移行

JPO EESR (SESR+調査見解書)  EESR公開の約1ヶ月後に発行される応答要求の通知(規則70(2)、70a(2))から6ヶ月以内

Case 3:

英語でPCT出願

→ 欧州移行

(国際調査機関及び国際予備審査機関として、JPO又はEPOのいずれかを選択できる

JPOの場合(Case 3-1)

 

EESR (SESR+調査見解書)  EESR公開の約1ヶ月後に発行される応答要求の通知(規則70(2)、70a(2))から6ヶ月以内
EPOの場合(Case 3-2) ISR/IPER ISRの公開又は欧州移行の遅い方から約2ヶ月後にEPOより発行される応答要求の通知(規則161(1))から6ヶ月以内

*注:
1) ESR: European Search Report, 欧州調査報告
   SESR: Supplementary European Search Report, 補充欧州調査報告
   EESR: Extended European Search Report, 拡張欧州調査報告 (ESR又はSESR+調査見解書)
   ISR: International Search Report, 国際調査報告
   IPER: International Preliminary Examination Report, 国際予備審査報告

2) 実際には、EESRの発行前に審査請求がされていた場合には、EESR発行後に出される審査請求の確認要求通知に対する回答期限ということになるが、この回答期限は実務上はESSR発行後6ヶ月であるため、結局は、審査請求の有無によらずEERS発行後6ヶ月の期限ということになる。

自発補正

2010年4月1日の規則改正により自発補正が可能な時期が制限されましたが、自発補正の期限は上記のサーチレポートに対する応答期限と同様になります。

上記Case 2とCase 3-1(JPOが国際調査機関及び国際予備審査機関であるPCT出願)の場合には、SESR(補充欧州調査報告)よりも前に発行される規則161(2)の通知から1ヶ月以内にも自発補正を行うことが出来ます。

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進歩性の拒絶への対応(Part 1)

特許庁による拒絶理由で最も頻繁に採用され、また対応に苦労するのが進歩性欠如(自明性)の拒絶です。進歩性(米国では非自明性)の判断に関しては、国により評価の基準や手法が異なりますが、実務上、その違いを意識することは多くありません。

日本や欧州では「進歩性」(inventive step)、米国では「非自明性」(non-obviousness)という用語が慣用的に使用されます。これらの用語からは、日本や欧州では従来の技術に対する「進歩」が要求され、他方、米国では進歩していなくても自明でなければよいという印象を受けます。しかし、実際には日本や欧州においても必ずしも「進歩」が要求されるわけではなく、実務上「進歩性」と「非自明性」の違いを明らかにすること困難であり、また違いを見出すことに意議があるとも思えません。

中国においては、進歩性(創造性)について、先行技術に対して「顕著な進歩を有する」ことが要求されています(中国専利法第22条)。しかし、この「顕著な進歩」が認められる例として、審査基準には「発明で現有技術に存在する欠陥や不足を克服し、若しくはある技術的問題の解決に構想の異なる技術方案を提供し、或いは…」(専利審査指南、第二部分、第四章、2.3項)と有り、これは日本、米国、欧州の進歩性(非自明性)判断の基準と大きく乖離するものではなく、日米欧で進歩性(非自明性)が認められれば中国でも進歩性(創造性)が認められる筈と考えて良いと思います。また、我々の知る限りでは、日本や欧米で特許性が認められた件が、中国で「顕著な進歩」の欠如により進歩性を否定されたという件は無いと思います。

いずれにしろ、国毎の基準、評価手法の違いによる影響よりも、審査官の個人差による影響の方が大きいと感じます。要するに、根本的な部分では、国によって進歩性拒絶への対応のアプローチを大きく変更することは必要無いはずです。

想定内の拒絶を受けた場合

先行技術により新規性及び/又は進歩性がないとして本発明が拒絶されている場合、審査官の発明に関する理解が十分でないことがしばしばあります。

多くの場合、審査官は、出願明細書の本文まで詳細に検討することはありません。クレームベースで先行技術と比較検討して拒絶を出してきます。出願明細書に先行技術として説明されているもの又はそれと同等の技術を開示する文献を引用して拒絶してくることも少なくありません。

そのような場合、本発明の特徴及び効果について、出願明細書に記載した発明の開発の経緯に言及しつつ説明した上で、先行技術による拒絶に対して具体的に反論するという手順をとることがよくあります。

より具体的には、本格的な反論の前に、明細書中の記載を引用して、発明が解決しようとする課題(Problem)と、それに対する解決手段(Solution)を明らかにします。これは所謂「Problem-Solution Approach」(課題・解決アプローチ)に沿ったものであり、このアプローチは欧州における進歩性判断テストですが、この手順で進歩性を明らかに出来れば、米国や日本、中国などでも進歩性(非自明性)は認められる筈です。

上記のような場合、通常は、出願明細書作成時に先行技術に対するアドバンテージを明らかにするデータを実施例に含めますので、実際に弊所で扱った案件でも、実施例のデータに参照しつつ上記のような課題・解決アプローチに沿った議論を行うことで比較的あっさりと拒絶が撤回されることが少なくありません。

出願明細書作成の段階で十分に検討し、明細書中において発明の背景と特徴を明確に説明し、実施例に十分なデータがあれば、ほぼ明細書からの引用のみで構成された意見書で拒絶を克服することが出来ることがあります。

要するに、出願明細書の【背景技術】と【発明の概要】(【発明が解決しようとする課題】、【課題を解決するための手段】、【発明の効果】を含む)の項目において、課題・解決アプローチに沿って進歩性を明らかに出来るような明細書の構成にしておくと、出願後の審査の効率化が期待できます。

但し、【発明の概要】(Summary of the Invention)の項目において発明の効果について過剰に記載しすぎると、米国においては、明細書に記載された効果に基づいて権利範囲を限定解釈される場合が有りますので注意が必要です。即ち、クレームされた範囲内の技術で有っても、それが明細書中に謳われた効果を奏さない場合には、権利範囲外と看做される恐れがあります。

従って、【発明の概要】(Summary of the Invention)の項目には、従来技術の課題と、それに対する解決手段が明らかになる最低限の記載とすることが望ましいと言えます。

因みに、米国では出願明細書に【発明の概要】(Summary of the Invention)の項目は記載しなくても良いことになっています。

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進歩性の拒絶への対応(Part 2)

想定外の理由に基づいて進歩性を否定された場合:

前回の「想定内の拒絶を受けた場合」では、出願明細書中の記載に基づく議論のみで対応可能な場合についてお話いたしましたが、今回は新たな検討を要する内容の拒絶を受けた場合について説明いたします。 そのような場合の典型的な対応は以下の通りです。

(A)審査対象出願の発明や先行技術の開示内容に関する審査官の誤認・誤解を明らかにする。
(B)先行技術を組み合わせることの困難性[例えば、阻害要因(teach away)の存在]を明らかにする。
(C)予想外の優れた効果を明らかにする。
(D)後知恵(hind-sight)や商業的成功(Commercial Success)を主張する。
(E)先行技術に教示・示唆されていない特徴をクレームに追加して、更にその特徴による予想外の優れた効果を明らかにする。

具体的な対応の例を以下に挙げます。

(A)審査官の誤認・誤解

審査官が、審査対象出願の発明や先行技術の開示内容を誤解して、拒絶理由通知を出してくることは少なくありません。(特に米国の場合に多いという印象があります。)

その様な場合においても、ただ審査官の誤解を責めることを考えるのではなく、何故そのような誤解が生じたのかを謙虚に検討してみることが望ましい結果につながることが多いです。具体的には、以下のような手段が考えられます。

補正

審査官の誤解の理由を検討し、許容範囲内で、誤解の原因を排除し、発明をより明確に定義できる補正が可能であるならば、そのような補正を行うことが望ましいです。

仮に審査官の誤解が明らかであっても、何らかの補正を行った方が、権利化がスムーズになります。但し、補正によるエストッペル(禁反言)が生じないか慎重に検討する必要があります。例えば、特許性を明らかにするために必要な補正(例えば、先行技術に対する新規性・進歩性を明らかにするために行われた補正)であったと判断された場合、その補正によってクレームの範囲外となった部分については、出願人により放棄されたものとみなされ、均等論に基づく権利主張が出来なくなる場合があります。

審査官との面談

どうしても、審査官がどのような理解に基づいて拒絶しているのか分からない場合が有ります。そのような場合には、可能であれば、審査官との電話インタビューなどにより審査官の意図を確認してから具体的な対応を検討することが望ましいです。特に米国出願の場合、審査官との電話インタビューを行って審査官の真意を確認するということをよく行います。

(B)組み合わせの困難性:「阻害要因」ないし「阻害事由」

審査官に引かれた複数の先行技術を組み合わせることの困難性を示すための手段は幾つかありますが、その代表的例として、組み合わせに対する「阻害要因」(「阻害事由」)の存在を指摘することが挙げられます。この「阻害要因」とは、英語では"teach-away"や"negative teaching"などと称され、先行技術文献中に見出される教示であって、当業者が先行技術文献を改変(modify)して審査対象の発明に到達することを妨げる(prevent又はdiscourage)ような教示のことを意味します。

例えば、審査の対象となっている発明Xが、主成分(a)と補助成分(b)とからなる医薬品に関するものであり、この発明Xが、成分(a)を開示する先行技術文献Yと成分(b)を開示する先行技術文献Zとの組み合わせにより容易と認定された場合を想定します。この場合に、例えば、文献Yと文献Zのいずれかに成分(a)と成分(b)を組み合わせると毒性を発揮するというようなことを示唆する記載があれば、「阻害要因」があったと認められ、進歩性(非自明性)が認められることになります。

(C)予想外の優れた効果

効果の立証:

上記したような発明Xの場合に、阻害要因はないとしても、成分(a)と成分(b)とを組み合わせることによって特段のメリットが得られることが教示も示唆もされていなかった場合、成分Aと成分Bとの組み合わせによって、非常に優れた効果が得られるということを明細書の実施例・比較例に参照して説明する、若しくは追加実験によって証明することによって進歩性(非自明性)を立証することが出来ます。

米国における宣誓供述書:

米国であれば、上記のような追加実験を37 C.F.R. § 1.132に基づく宣誓書(affidavit)又は宣言書(declaration)(以下、纏めて「宣誓供述書」)として提出します。また、上記したように出願明細書に記載されている実施例のデータに基づいて非自明性を主張するような場合においても、実施例のデータに基づく考察(observation)を宣誓供述書の形として提出することが有効です。即ち、明細書に既に記載されている事項であっても、署名者が内容の信憑性に関して宣誓した宣誓供述書の形式で提出すれば、単に意見書中で実施例に参照して議論する場合と異なり、学術論文などの公知文献や専門家の見解書と同等の証拠として扱われます。

宣誓者は、発明者本人であってもそれ以外の第三者であってもよく、発明者本人による宣誓供述書であっても審査官はこれを軽んじてはならない旨がMPEP(MPEP§716.01(c)III)に規定されていますが、通常、やはり第三者によるものの方が説得力が高いと見なされます。

37 C.F.R. § 1.132の宣誓供述書で証明が可能な事項について、MPEP §716.01(a)は、以下のような事項を例示しております:

(1)発明を構成するパラメーターなどの臨界性(criticality)

(2)発明による予想外の効果(unexpected results)

(3)商業的成功(commercial success)

(4)長きに亘り未解決であった課題(long-felt but unsolved needs)

(5)他者による失敗(failure of others)

(6)専門家により提示された疑念(skepticism of experts)(「こんな発明がうまくいくはずない」というようなことを示唆する専門家の見解)

37 C.F.R. § 1.132の宣誓供述書の詳細については、以下をご参考下さい:
MPEP §716.01(a)MPEP§716.01(c)

また、宣誓供述書については、こちら にもより具体的な説明と、弊所で作成した宣誓供述書のサンプルを幾つか掲載しておりますので、参考までにご覧下さい。

実験報告書についての注意点:

(i)実施例の後出し:

上記の効果が出願当時の明細書に全く教示も示唆もされていない効果について、出願後に追加実験において初めてその効果を主張するようことは、日本を含む多くの国(米国を除く)では認められません。そのような主張を認めてしまうと、実際には出願当時には有用性が確認されていないかった発明について、特許を認めてしまうことになるからです。

尚、平成21年(行ケ)第10238号審決取消請求事件の知財高裁判決(日焼け止め剤組成物事件)が、実施例の後出しが認められた判決として良く話題に上りますが、出願当時の明細書に何ら教示も示唆もされていない効果について、出願後に実験証明しても認められると判示している訳ではありません。この件では、出願後に出願人が実験証明した効果について、出願当時の明細書に明記はされていないが、明細書の記載から読み取ることは出来るという判断で認められたものです。

この件は、効果が出願当時の明細書から読み取れるかグレーなところはありますが、明細書に全く示唆もされていない効果について実施例の後出しを許可するということを判示しているわけで無いということに注意が必要です。

一方、米国の場合には、明細書に教示も示唆もされていない効果について実験データの後出しが認められています(In re Chu, 66 F.3d 292, 299, 36 USPQ2d 1089, 1094-95 (Fed. Cir. 1995)、MPEP 2145)。これは、審査官からどのような拒絶理由を受けるか予見することは出来ないのであるから、出願明細書に記載がない効果についても、拒絶に対して、そのような効果について主張することは許されるべきという考え方に基づくようです。

そのような議論や実験データを提出する場合には、37 C.F.R. § 1.132に基づく宣誓供述書の形式で提出しないと考慮されない可能性が高いです。

(ii)実験内容の適性:

特に外国出願に対する拒絶の対応において、実験報告書の原案を発明者が作成し、それを実質的にそのまま翻訳して提出してしまうということが実務上よく行われています。そして発明者の方は、技術のプロではありますが特許のプロではないために的を得ない内容の宣誓供述書になってしまっているというケースを目にすることがあります。

その場合、いかに審査官が供述内容を真摯に検討しようとも、拒絶の撤回の根拠とはならないという状況に陥ってしまいます。

宣誓供述書の内容については、案件を良く理解した代理人と綿密に相談して上で決定することをお勧め致します。

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各国における先行技術の定義と新規性喪失の例外(Part 1)

[I] 米国における先行技術の定義

2011年9月16日、オバマ大統領が米国特許法改正案"Leahy-Smith America Invents Act"に署名し、法律(以下「米国新法」という)として成立しました。この改正における1つの重要な変更は、先発明主義から先願主義への変更です(2013年3月16日から施行)。また、同時にかなり独特であった先行技術の定義も変更されます。先行技術の定義の変更は、基本的には日本などの諸外国の制度との国際的調和を図る物である一方、米国独特のグレース・ピリオド制度は維持されるため、依然として日本などにおける先行技術の定義とは大きく相違する点もあります。

まず、国際的調和に結びつく変更点として、以下が挙げられます:

- 公知公用については、国内公知から世界公知へ変更(新規性阻害事由となる公知公用について、国内のみならず外国における公知、公然の実施や文献の公開を先行技術に含めることになった。詳細な説明はこちら。)

- 所謂「ヒルマードクトリン(Hilmer Doctrine)」の廃止(旧法下では、米国特許出願の外国優先権主張日が、他の米国特許出願に対する先行技術の効力発生日として認められなかったが、新法下では認められるようになった。詳細な説明はこちら。)

そして、依然として残る大きな相違点は、米国においては、同じ発明に関して他人の先願があっても、その前に後願の発明者が自分で発明を公開していれば、該先願は該後願の先行技術とならないことです(日本では、そのような先願は先行技術となります)。米国の新たな制度が、「先願主義」ではく「先開示主義」だと揶揄される所以です。

以下、米国新法の下での先行技術となる発明について、概要を説明します。あくまで概要ですので、微細な点や実務上滅多に遭遇しない場合については触れません。

米国における先行技術:

米国新法の下では、特許出願に係る発明に対して先行技術(prior art)となる発明は、次の2種類です(米国新法第102条)。

(1)当該特許出願の有効出願日の前に公知であった発明 (2)当該特許出願の有効出願日の前の有効出願日を有する他人を発明者とする特許出願であってその後公開又は特許に至ったものに記載された発明

注: 「有効出願日」とは、優先権を有する(先の出願の出願日の利益を受ける)出願の場合には優先日を意味し、優先権を有しない出願の場合には出願日を意味します。

先行技術の例外:

上記項目(1)及び(2)のそれぞれについて、適用が除外される場合が設けられています。

項目(1)(出願前公知)の例外: 自分自身が公表したことによって公知になった発明(ただし、その公表の日から1年以内に特許出願をすることが必要)は、先行技術としては扱われません。

項目(2)(他者の先願)の例外: 当該他人を発明者とする特許出願の前に自分自身が発明を公表している場合や、当該他人を発明者とする特許出願と当該特許出願とが同一の譲受人に所有される場合には、適用されません。

日本における先行技術の定義との比較:

上記項目(1)(出願前公知)の先行技術は、日本の特許法第29条第1項に規定される先行技術に相当し、上記項目(1)についての適用除外(自分自身が公表したことによって公知になった発明)は、日本の特許法第30条の規定(新規性喪失の例外)に相当します(ただし、日本では、発明の公表から6ヶ月以内に新規性喪失の例外適用の申請書類と共に特許出願し、更に出願日から30日以内に証明書類を提出することが必要)。

したがって、適用が除外される場合まで考慮してまとめれば、米国における上記項目(1)の先行技術は、日本では猶予期間が1年でなく6ヶ月であり、またこれを享受するために申請が必要である点を除いては、日本の特許法の第29条第1項及び第30条に規定される先行技術に相当すると考えてよいでしょう。

上記項目(2)(他者の先願)の先行技術は、日本の特許法第29条の2本文に規定される先行技術に相当します。上記項目(2)の先行技術についての適用除外となる場合を2つ挙げましたが、これら2つの場合のうち、第2の場合(当該他人を発明者とする特許出願と当該特許出願とが同一の譲受人に所有される場合)は、日本の特許法第29条の2ただし書に規定される場合に相当します。一方、第1の場合(当該他人を発明者とする特許出願の前に自分自身が発明を公表している場合)は、米国独自の規定であって、日本には対応する規定はありません。したがって、適用が除外される場合まで考慮してまとめれば、米国における上記項目(2)の先行技術は日本の特許法の第29条の2に規定される先行技術に相当するが、米国では他人の特許出願より先に自分が発明を公表してしまえば当該他人の特許出願は先行技術にはならないという点に注意すべきである、ということになるでしょう。

例えば、出願人Aが発明を公表し、その5ヶ月後に出願Yを提出したが、その出願Yの出願日の2ヶ月前に出願人Bが同じ発明に関して出願Xを提出していたとします。このような場合、日本であれば、出願Xは出願Yの先行技術となり、例え出願Yが新規性喪失の例外規定の適用を受けていたとしても、出願Yは先願である出願Xにより新規性を喪失します。勿論、出願Xも出願人Aによる発明の公表によって新規性を喪失します。

一方、米国であれば、出願Xは出願Yに対する先行技術とは見なされません。出願Xは、出願人Aによる発明の公表によって新規性を喪失します。

priorart

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宣誓供述書の書き方について(1):米国(Part 1)

今回は、米国出願における37 C.F.R. § 1.132に基づくDeclaration又はAffidavit(以下、纏めて「宣誓供述書」と証す)の書式についてご説明します。(宣誓供述書で証明が可能な事項については、こちらで説明しております。)

1.形式的な要件

 宣誓供述書に記載する事項は、以下の通りです。

① 「IN THE U.S. PATENT AND TRADEMARK OFFICE」と冒頭に記載する。
② 出願を特定する情報(出願人、出願日、出願番号、審査官の氏名など)。
③ 「DECLARATION UNDER 37 C.F.R. 1.132」という表題。
④ 宣誓者(declarant)の情報、具体的には、氏名、住所、最終学歴、職歴(職歴は、宣誓者として相応しいことを示すことができる限り、「~の研究や開発」という程度で構わない)。こちらでも説明しました通り、宣誓者としては、客観性の観点からは発明者以外が好ましいとされていますが、発明者でも支障はありません。
⑤ 宣誓者と本出願との関係。宣誓者が本出願の現状を理解していること。
⑥ 具体的な供述内容。
⑦ 供述内容に虚偽が無いことの宣誓。
⑧ 署名と日付。

2.供述内容

宣誓供述書を提出する状況として最も多いのは、自明性の拒絶を受けて、それに対して予想外の結果(unexpected results)を証明する場合であると思います。その場合の注意事項を以下に挙げます。

当然のことながら、回答の方針を念頭に入れて作成する必要があります。できれば、宣誓供述書を考慮させたただけで、自明性の拒絶理由が撤回されるような内容にすることが望ましいです。

これに関連して、実験報告書の原案を発明者の方が作成し、それを実質的にそのまま翻訳して提出してしまうということが実務上よく行われています。そして発明者の方は、技術の専門家ではありますが特許の専門家ではないために、必ずしも的確とは言えない内容の宣誓供述書になってしまっているというケースを目にすることがあります。その場合、いかに審査官が供述内容を真摯に検討しようとも、拒絶の撤回の根拠とはならないという状況に陥ってしまいます。従って、少なくとも発明と拒絶理由の内容を完全に理解した国内代理人に宣誓供述書の和文ドラフトを作成させて、それを翻訳させることが望ましいと考えます。(弊所では、必ず発明と拒絶の内容を理解した担当者本人が、英語で宣誓供述書を作成します。)

供述内容の決定手順の例を以下に挙げます。

① 現時点(補正後)のクレームの範囲を把握する。

② 先行技術との違いを特定する。

③ 上記の違いによって効果に差が生じるということが明確になるようなデータを取得する(実施例と比較例の結果の相違がこの特徴の違いに起因することが明確になるような条件設定とし、ここで行う比較実験が先行技術の再現実験として認められるような条件を採用しているかなどの点に留意する)。

④ 発明の特徴と効果の因果関係が明確になるようにデータの提示手段を工夫する。

⑤ データの量が不充分とみなされる可能性がある場合、既存のデータに基づいて、その結果がデータ不足分にも適用が可能であることを、合理的に説明する。場合によっては、公知文献に参照する。

⑥ 結論部(Conclusion)において、提示したデータが非自明の根拠として十分であることを簡潔に整理して説明する。

3.具体例

具体的な宣誓供述書の例を下記に示します。(米国出願の中間処理において弊所が実際に提出したものに基づいていますが、固有名詞・用語・数値などは適宜変更してあります。)

[例1]この例は、新たな実験を行うのではなく、明細書の実施例のデータに基づく考察を行って、結論を述べているものです。

供述内容が長くなる場合や、実験証明書を別途添付したい場合には、下記の例のように詳細をExhibit No.(書証番号、日本での甲号証や乙号証に相当)を付した別紙に記載します。

この例では別紙のExhibit 1において実施例のデータに基づく考察を詳しく行い、上記「⑤ 具体的な供述内容」でその内容を要約して述べています。もちろん、新たな実験に基づく宣誓供述書の場合は、別紙のExhibitにおいてその新たな実験の詳細と結果を述べて、上記「⑤ 具体的な供述内容」でその内容を要約して述べます。

宣誓供述書で結論を含む概要を述べ、詳細は別紙のExhibitとすることのメリットとしては、特に供述内容が長かったり複雑である場合に、審査官に先ず宣誓供述書で供述内容の概要を把握させ、その後、別紙のExhibitに記載された詳細により供述内容の合理性を判断させることにより、供述内容を容易且つ確実に理解してもらえるということが挙げられます。

尚、宣誓者(署名する人)の人称ですが、以前は弊所の実務として"he"や"she"などの三人称を使用しておりましたが、米国の代理人より一人称の"I"を使用するようにとのアドバイスを受けて、現在はこれに従っています。

(明細書の実施例のデータに基づく宣誓供述書の書式の1例)

IN THE U.S. PATENT AND TRADEMARK OFFICE

Applicants: Ichiro SUZUKI et al.
Serial No.: XX/XXX,XXX
Filed: June 10 20XX
For: POLYETHYLENE TEREPHTHALATE RESIN
Art Unit: 4133
Examiner: Thomas More


DECLARATION UNDER 37 C.F.R. 1.132

I, the undersigned, Ichiro SUZUKI, a Japanese citizen, residing at xxxxx, Akasaka 1-Chome, Minatoku, Tokyo 107-0052 Japan, hereby declare and state that:
I took a master course at the Department of Applied Chemistry, School of Engineering, ABCDE University, and I was graduated therefrom in March 1990.[*博士号取得者の場合: I was graduated in 1985 from the Department of Applied Chemistry, Faculty of Engineering, ABCDE University, and took a doctor course in the Graduate School of Engineering, ABCDE University, majoring in applied chemistry, from which I was granted the degree of doctor in 1990.]
I entered FGHIJ Polymer Chemical Co., Ltd. in April 1990.
I have been engaged in the research and development of high performance polyester resins from April 1990 to date.
I am one of the applicants of the above-identified application and I am well familiar with the present case. I have read and understood the Office Action dated October 10, 2007 and the references cited therein.
I carried out Examples 1 to 25 and Comparative Examples 1 to 20 of the present application, and the results are as described on pages 160 to 220 of the specification of the present application.
I have made observations, with reference to Examples 1 and 2 and Comparative Examples 1, 4 and 9 of the present application, to show that both of the side reaction index (C) requirement (i.e., less than 0.055) of step (1) and the "molten state" requirement of step (2) of the method of claim 4 of the present application must be satisfied for producing the polyethylene terephthalate resin of the present invention which possesses all excellent properties recited in claim 1 of the present application. (Hereinafter, the former requirement is simply referrred to as "side reaction index (C) requirement", and the latter requirement is simply referred to as "molten state requirement".)  The method and results are as described in a paper attached hereto and marked "Exhibit 1".

From the results of Exhibit 1, it can be fairly concluded:
that, as shown in Table A in Exhibit 1, the process employed in each of Examples 1 and 2 satisfies all requirements of claim 4 of the present application, whereas:

each of Comparative Examples 1 and 4 employs a crude PET resin having a C value of 0.082 and, hence, do not satisfy the side reaction index (C) requirement, and 

Comparative Example 9 employs a solid-phase polymerization process and, hence, does not satisfy the molten state requirement

that the results of Examples 1 and 2 (i.e. the properties of the PET resins obtained) are excellent; specifically, the obtained PET resins possess all of the target properties recited in claim 1 of the present application (Table B in Exhibit 1);

that the results of Comparative Examples 1 and 4 are poor in that the PET resins obtained in Comparative Examples 1 and 4, respectively, exhibit cyclic polymer contents (% by weight) of 3.45 and 3.34, which exceed the upper limit (not greater than 3 % by weight) recited in claim 1 of the present application (Table B in Exhibit 1);

that the results of Comparative Example 9 are poor in that the obtained PET resin not only exhibits a molecular weight distribution (Mw/Mn) of 3, which exceeds the upper limit (from 2 to 2.7) recited in claim 1 of the present application, but also exhibits disadvantageously high crystallinity of 55 (which causes high brittleness)  (Table B in Exhibit 1);

that, thus, through a comparison between Examples 1 and 2 and Comparative Examples 1 and 4, it is clear that the polyethylene terephthalate resin of the present invention cannot be obtained when the crude PET resin used does not satisfy the side reaction index (C) requirement; in other words, the side reaction index (C) requirement is critical for producing the polyethylene terephthalate resin of the present invention which possesses all excellent properties recited in claim 1 of the present application;

that, further, through a comparison between Examples 1 and 2 and Comparative Example 9, it is clear that the polyethylene terephthalate resin of the present invention cannot be obtained by a solid-phase polymerization process that is a representative conventional process; in other words, the molten state requirement is also critical for producing the excellent polyethylene terephthalate resin of the present invention;

that Comparative Example 9 also shows that, even in the case where the requirements of step (1) of the method of claim 4 (including the side reaction index (C) requirement) are satisfied, the excellent PET resin of the present invention cannot be obtained when the molten state requirement is not satisfied;

that thus, it is apparent that the polyethylene terephthalate resin of the present invention which possesses all excellent properties recited in claim 1 of the present application can be obtained only when the process employed satisfies both of the side reaction index (C) requirement and the molten state requirement.

The undersigned petitioner declares that all statements made herein of his own knowledge are true and that all statements made on information and belief are believed to be true; and further that these statements were made with the knowledge that willful false statements and the like so made are punishable by fine or imprisonment, or both, under Section 1001 of Title 18 of the United States Code and that such willful false statements may jeopardize the validity of the application or any patent issuing thereon.

Date:

(宣誓者の署名) Ichiro SUZUKI

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