上申書

米国(2): RCE (Request for Continued Examination)

もう一つ米国特許制度の大きな特徴と言えるのが、RCE(Request for Continued Examination)の存在です。

RCEは、最後の審査通知(final office action)が出た後に、拒絶を克服できない場合に、継続審査を要求できる制度です。[*但し、意匠特許(design patent)や再審査中の特許に関しては、利用できません。]そしてこのRCEは出願が生きている間は何度でも請求することができます。(数年前に、米国特許庁がこのRCEの回数を制限するためのルール改正を行うことを発表したが、訴訟になり、結局は特許庁が敗訴してルール改正は無くなった。)

要するに、米国出願は、出願が生きている限り何度最後の拒絶を受けても許可になるまで何度でもチャレンジできるということになります。このような制度は、米国にしかありません。例えば、日本でしたら、特許性を否定され続けた場合には以下の経緯を辿ることになります。

日本の場合
最後の審査通知 → 拒絶査定 (特許庁審査部)

拒絶査定不服審判 (特許庁審判部)

知的財産高等裁判所への提訴

最高裁判所への上告

日本においても、裏技的な手段として、拒絶査定を受けたら分割出願を行うということもありますが、この場合、勿論、分割出願の請求項を親出願と同じにならないよう補正する必要があります。即ち、分割出願はあくまで新たな出願として審査されるのであって、米国のように審査が継続されるわけではありません。(日本では、もし仮に分割出願の請求項に親出願の審査において拒絶された発明が含まれていると、最初の審査通知であっても、最後の拒絶理由通知への応答の場合と同様に補正の制限が課される。要するに削除、減縮、誤記訂正、明瞭化の目的の補正のみが可能で、新たな特徴を付加するような補正は許可されない。)

欧州では、拒絶査定になってしまったら、欧州特許庁の審判部(Board of Appeal)における拒絶査定不服審判で争いますが、原則その先はありません。即ち、拒絶査定不服審判で特許性を認められないと特許は不成立ということになります。以前は、日本と同様に分割出願を行って延命するという方法があったのですが、2010年の法改正により、分割出願の時期と機会が制限され、拒絶査定を受けた際の延命措置としての分割出願は実質的に不可能になりました。

RCEが可能な時期

審査終結状態にある(prosecution is closed)が、出願が生きている段階であれば請求することができます。具体的には、例えば、以下のような状況で、RCEが可能です。

・ 最後の審査通知(Final Action)発行後で且つ出願放棄確定前

・ 許可通知(Notice of Allowance)発行後で且つ登録料納付前

・ USPTO審判部における審判係属中

審判請求書(Notice of Appeal)提出後に、RCEした場合には、審判請求は取り下げられたとみなされ、審査が再開されます。

審査中で最新の審査通知がfinalで無い場合には、RCEは認められません。

RCE申請手続き

RCEの申請は、料金(large entityで$930、small entitiyで$465)の支払いと共に、RCE申請フォームと以下の書類を提出することが必要です。

出願の状態 RCE請求時に提出する必要がある書類
最後の審査通知(Final Action)後 最後の審査通知に対する応答(既に提出済みの場合は、原則的に必要無し)
査定系クウェイル通知*(Ex Parte Quayle action)後  (*方式的不備を訂正すれば特許査定となる旨を通知するもの) Ex Parte Quayle actionに対する回答
許可通知(Notice of Allowance)後 IDS、補正、新たな議論、新たな証拠など
審判請求後 最後の審査通知に対する応答(例えば、提出済みの審判理由書や審判部の見解に対する答弁書における議論を援用する旨の上申書)


RCEを提出する状況で一番多いのは、Final Actionを受けて補正書、意見書、証拠などを提出したが、それが新たな争点(New Issue)を提起するものであって考慮出来ないとの指摘をUSPTOから受けて、その対応としてRCEを提出するという状況だと思います。そのような場合に、単に提出済み書類を考慮させたいのであれば、RCE申請フォームと料金を支払うだけで済みます。そしてRCEにより審査が再開され、審査官はFinal Action後に提出したクレームの補正や証拠を考慮した上で、non-finalの審査通知若しくは許可通知(Notice of Allowance)を発行します。

RCEに関する注意事項

場合によっては、折角RCEしたのに、RCE後の最初の審査通知がFinal(しかもRCE前のFinal Actionと同じ拒絶理由)となってしまうことも有りますので注意が必要です。

具体的には、以下の2つの要件が同時に満たされると、RCE後の最初の審査通知がFinal Actionとなってしまいます。

(1) RCE前のクレームとRCE後のクレームとが同一である。

(2) RCE後の審査における拒絶の理由がRCE前の審査における拒絶の理由と同一である。

このような状況になるのは、例えば、Final Actionに対して補正を行わず単に反論のみを提出した場合、Final Actionに対に対する回答が間に合わず、延命措置としてRCEを提出した場合などが挙げられます。

上記のような状況になる可能性がある場合には、RCEと同時若しくはRCE後、速やかに何らかの補正を提出するなどの手段を講じることが望ましいです。その際の補正は純粋に形式的なものでよく、例えば、得に重要でない特徴に関する従属クレームの追加などでも構いません。また、そのクレームが不要であれば、後で削除することもできます。

もしも補正や新たな証拠を提出する予定があるが、準備に暫く時間がかかるような場合には、RCEと同時又はその直後に審査の一時中断を申請する(Request for a 3-month Suspension of Action by the USPTO under 37 CFR 1.103 (c))ということも考えられます。

RCE制度の現状と今後

上記したようにRCEの回数を制限しようとするルール改正は断念されましたが、近年、別の手法でRCE制度の利用を抑制する方向の動きが見られます。

USPTOにおける処理スケジュール

1つは、2009年11月15日から導入されている新たな管理体制です。

以前は、原則として、審査官はRCE後2ヶ月以内にアクションを出すことが求められており、RCEにより、審査が大きく遅れるようなことはありませんでした。しかし、2009年11月15日以降は、RCEが請求された件は、“special new” docket に入れられることになり、そこでは「2ヶ月以内」という制約はなく、審査官は、自らの仕事の負荷に応じて比較的自由なスケジュールで処理することが許されています。

これに伴い、最近は、RCE後の処理の遅れが目立つようになってきています。米国特許庁のウェブサイトで提供されているPAIR(Patent Application Information Retrieval)システムで、出願の経過を確認することができますが、最近は、RCEを請求すると、その後 “Docketed New Case—Ready for Examination” という状態になったまま長らく動きが止まってしまいます。RCE後、半年以上経過してもアクションが出ないケースもあります。

RCE請求の手数料の値上げ

RCEを利用するために、米国特許庁へ支払う料金は、それが何回目の請求であるかに関わらず1回のRCEにつきlarge entityで$930、small entityで$465であったものが、2013年3月19日以降は、一回目のRCEの料金がlarge entity$1,200、small entity$600に、二回目以降のRCEの料金がlarge entity$1,700、small entity$850に値上げされます(2013年1月18日に公表された新料金)。

RCEを不要にする制度の試行

RCE等を利用せずに、審査の効率化を図る目的で以下のような試行プログラムが実施されています。

・ After Final Compact Prosecution (AFCP) 試行プログラム (試行期間:2013年5月18日まで(当初、2012年6月16日までの予定だったが延長された))

現行の規則に従えば、最終庁指令通知(Final Office Action)後に提出された補正や証拠を審査官に考慮させるためには、RCE等の手続きが必要になることが多いが、AFCP試行プログラムでは、Final後に提出された補正や新たな証拠について、限定的な(特許で約3時間、意匠で約1時間以内で済むような)検討や調査によって、該補正や証拠により特許査定できるとの判断が可能な場合、RCE等を行わずに補正や証拠を審査官に考慮させることが可能。

・ Quick Path Information Disclosure Statement (QPIDS)試行プログラム(試行期間:2013年9月30日まで(当初、2012年6月16日までの予定だったが延長された))

米国の現行のシステムにおいては、登録料支払い後にIDSを提出して考慮させる為には、RCEや継続出願が必要だが、QPIDS)試行プログラムでは、登録料支払い後にIDSをUSPTOに考慮させることが可能。


特にAFCPは、試行期間が延長されましたが、出願人や実務者にとって非常に有益な試みであり、常設的なプラクティスとなることが望まれます。これまでは、審査の経緯や審査官の主張の趣旨から考えて、本格的な検討や調査を行わずとも、出願を特許可能な状態にできることが明らかな補正や証拠であっても、Final後は、新たな争点(New Issue)を提起するものであって考慮できないとの指摘を受け、結局、RCEや審判請求が必要になってしまい、非合理的なプラクティスだと感じていた出願人や実務者も多いはずです。そのような指摘も受けての試行プログラムでしょうから、本格実施へ移行する可能性も十分にあると考えられます。

2000年に導入されて以来、盛んに利用されてきたRCE制度ですが、上記のことから分かりますとおり、近い将来、その運用が大きく変わる可能性があります。

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日本

Q. 特許出願したが、特許許可を得られる見込みが無いと判断した。何らかの形で権利化したいのだが、今から実用新案出願に変更することは可能か?

A. 実用新案法第十条の規定により、特許出願を実用新案登録出願に変更することが可能です。ただし、拒絶査定の送達日(「特許出願について拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があつた日」)から3ヶ月経過後又はその特許出願日から9年6ヶ月経過後は、実用新案出願への変更は出来ません。

尚、参考までに、実用新案出願は、特許出願のような審査が行われることなく、自動的に登録になります。但し、実用新案は、権利期間や権利行使の方法が特許の場合と異なります。

特許の存続期間は、出願から20年ですが、実用新案の存続期間は、日本では10年です。

また、上記致しましたように、基本的に無審査で登録となりますが、権利行使する(他者を権利侵害で訴える)ためには、特許庁より技術評価書を入手する必要があります。この技術評価書においては、特許出願の審査と同様に、新規性・進歩性が判断されますが、新規性は特許庁に認められており、進歩性の判断基準は特許の場合と比較して低いものとなります(要するに、特許の場合と比較して、高い評価が得られやすい)。

Q. 日本出願に基づく優先権を主張して国際出願する際に、自動的に全加盟国を指定したことになるが、日本での権利化を目指す場合、優先権主張した日本出願とPCTの日本移行出願の両方を共存させることが出来るのか?

A. 優先権主張した日本出願に関しては、PCT出願時に日本を指定国から除外するか、若しくは優先日から15ヶ月以内に所定の手続きを取らないと、みなし取り下げとなってしまいます。具体的には、以下のいずれかの方法により、優先権主張した日本出願のみなし取下げを回避することが出来ます。

(1) 国際出願の願書において日本国の指定を除外する。

(2) 優先日から15 ヵ月を経過する以前に、PCT 規則90 の2.2 に従い、「指定国の指定取下書」を提出して、日本の指定を取り下げる。

(3) 優先日から15 ヵ月を経過する以前に、「上申書」(日本における出願人全員の授権がある委任状を添付)を提出して、国際段階で国内優先権主張を取り下げる。

Q. 通常、審査請求から最初の審査通知が発行されるまでの期間はどれ位か?また、早期審査を請求するとどれ位この期間が短縮されるのか?

A. 審査請求から最初の審査通知が発行されるまでの期間については、2010年における平均は、28~29ヶ月でした。早期審査を行うと、平均1.7ヶ月に短縮されます。

但し、早期審査が認められるためには、以下(1)~(5)のいずれかに該当する出願であることが必要です。

(1) 実施関連出願[出願人自身又は出願人から実施許諾を受けた者が、発明を実施している特許出願(「早期審査に関する事情説明書」の提出日から2年以内に実施予定の場合と特許法施行令第三条に定める処分(農薬取締法における登録、薬事法における承認)を受けるために必要な手続(委託圃場試験依頼書、治験計画届書の提出等)を行っている場合を含む。)]

(2) 外国関連出願[出願人がその発明について、日本国特許庁以外の特許庁又は政府間機関へも出願している特許出願(国際出願を含む)であるもの]

(3) 中小企業、個人、大学、公的研究機関などの出願

(4) グリーン関連出願

(5) 震災復興支援関連出願

出願後速やかに審査請求と早期審査の申請を行い、その結果に基づいて、外国出願(PCT出願を含む)をするか否かの決定の判断材料にすることも出来ます。 また、国際出願(PCT出願)の基礎とした日本出願又はPCT出願からの日本移行出願に関して、早期審査制度を利用して速やかに特許査定を得、その情報に基づいてPCT出願に基づく米国出願や韓国出願について特許審査ハイウェイプログラム(PPH)の適用申請をし、早期権利化を図る出願人も増えています。

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PCT(2): 加盟国と指定方法

加盟国

日本、米国、EP、EU諸国、中国、韓国などを含む144カ国(2012年4月現在)が、PCTに加盟しています。マレーシアやタイなども近年PCTに加盟しており、主要な国でPCTに加盟していないのは、台湾くらいであると言っても過言ではありません。(北朝鮮もPCTに加盟していますが、外交上の問題により日本からは特許出願できません。)

また、上記の加盟国には、EP以外の広域特許機関(二以上の国において効力を有する特許(広域特許)を付与する権限を有する機関)も含まれています。EP以外のPCT加盟広域特許機関は、アフリカ広域知的所有権機関(ARIPO)、ユーラシア特許機構及びアフリカ知的所有権機関(OAPI)などです。尚、中東・アラビア湾岸地域における広域特許機関である湾岸協力会議(GCC)は、2012年4月現在、PCTに加盟しておりません。しかし、GCCにおいては、日本における「準公知」や「拡大された先願の地位(拡大先願)」(特許法29条の2)に相当する規定が無く、出願時に公知でなければ新規性を喪失しません。従って、PCT出願が公開される前であれば、当該PCT出願に対する新規性を喪失せずに、GCC出願することが可能です。

PCT加盟国は、こちらで確認できます。

http://www.jpo.go.jp/tetuzuki/t_tokkyo/kokusai/kokusai2.htm

出願国指定

PCT出願時には、全加盟国が自動的に指定されます。しかし、勿論、30ヶ月(乃至31ヶ月)以内に、所定の移行手続きをとらなかった国については、その国で特許を取得することはできません。

尚、PCT加盟国は増え続けていますが、移行出来るのは、あくまでPCT出願時にPCTに加盟していた国だけです。PCT出願時には非加盟で、その後PCTに加盟したような国には移行することはできません。

PCT出願した際の日本での特許取得

日本出願に基づく優先権を主張してPCT出願した場合には、日本での特許取得については、当該日本出願を権利化する、若しくはPCT出願を日本に移行し、こちらを権利化することもできます。

但し、PCT出願時に日本を指定国から除外するか、若しくは優先日から15ヶ月以内に所定の手続きを取らないと、当該日本出願は、みなし取り下げとなってしまいます。日本については、PCT出願を日本国内に移行して権利化を目指す場合には、みなし取下げで問題有りません。一方、優先権主張の基礎とした日本出願の方の権利化を望むのであれば、以下のいずれかの方法により、優先権主張した日本出願のみなし取下げを回避する必要があります。

(1) 国際出願の願書において日本国の指定を除外する。

(2) 優先日から15 ヵ月を経過する以前に、PCT 規則90 の2.2 に従い、「指定国の指定取下書」を提出して、日本の指定を取り下げる。

(3) 優先日から15 ヵ月を経過する以前に、「上申書」(日本における出願人全員の授権がある委任状を添付)を提出して、国際段階で国内優先権主張を取り下げる。

PCT国際出願に対する情報提供と、日本における刊行物等提出書による情報提供

PCT国際出願に対する第三者による情報提供制度が、2012年7月から開始されました。この制度によって、国際段階にあるPCT出願の新規性および進歩性に係わる先行技術について、WIPO国際事務局に情報提供を行うことが可能になりました。しかしながら、情報提供可能な期間や提供可能な情報の種類などにかなり制限があるため、情報提供を行う際には注意が必要です。次の表に、PCT国際出願に対する情報提供の特徴を、日本出願に対する情報提供制度である刊行物等提出書の特徴と共にまとめました。

 


 

PCT国際出願に対する情報提供 刊行物等提出書による、
日本出願に対する情報提供
提供先 WIPO国際事務局
(ePCTの電子システムのみ)
日本国特許庁
(書面またはオンライン)
情報提供
の言語
アラビア語、英語、スペイン語、中国語、ドイツ語、日本語、韓国語、ポルトガル語、フランス語、ロシア語(文献の言語は限定なし)

<WIPOは訳文を作製しないため、情報を最も考慮して欲しい機関や特許庁の言語を使用することが望ましい>
日本語

<刊行物などの言語に限定はないが、日本語以外は和訳の添付が望ましい>
提出期間
と回数
国際公開以降、優先日から28ヶ月までに1回のみ 出願後から特許付与後のいつでも、何回でも可能
提供可能な
情報
・新規性欠如、進歩性欠如に関する情報のみ

・先行技術に関する文献(国際出願日以前に発行されたもの、または優先日が国際出願日以前の特許文献)に限定

・提出可能な文献の数は最大10件、各文献に対する情報は最大500文字
・新規性欠如、進歩性欠如の他に、新規事項の追加、産業上利用可能性の欠如、拡大先願、記載要件違反、先行技術文献情報開示要件違反などに関する情報

・「書面」であれば、文献に限らず、実験報告書などの証明書類も提出可

・提出する書面の数、刊行物等提出書の文字数に制限なし
匿名に
よる提供
可能 可能
出願人に よる
反論
優先日から30ヶ月までにWIPO国際事務局にコメントを提出可能 日本国特許庁に上申書を提出可能。提出期限なし。
情報提供/ 出願人コメントの公開 WIPOホームページのPATENTSCOPEより閲覧可能、但し、文献の公開なし 包袋閲覧の申請によって閲覧可能 (IPDLでは書類の提出日のみ確認可能)
メリット ・国際調査報告や国際予備審査報告で考慮される

・WIPO国際事務局に情報提供を行うだけで、全指定国に情報が送付される
・新規性、進歩性以外の問題についても指摘することが可能

・文献以外に実験証明書なども提出可能

・情報提供可能な期間や回数に制限なし
デメリット ・提供可能な情報に制限あり

・情報提供可能な期間と回数に制限あり
・日本国特許庁にしか情報提供することができない(他の出願国には、個別に情報提供を行う必要がある)

・情報提供に対する出願人のコメントを考慮した追加の情報提供も可能

 

PCT国際出願に対する情報提供のメリット: 

上記の表から明らかなように、PCT国際出願に対する情報提供は、提出可能な情報が新規性と進歩性に関する情報に限られ、また、文献の数は最大10件、各文献に対する情報は最大500文字という制限があります。しかしながらこの制度には、以下のメリットがあります。

(1)国際調査報告や国際予備審査報告に影響を与えることができる

国際調査報告や国際予備審査報告が作製される前に情報提供を行えば、提供した情報は、上記報告の作製時に考慮されます。国際調査報告と国際予備審査報告は多くの国の特許庁が審査の際に参考にするため、国際出願の特許性に否定的な国際調査報告や国際予備審査報告は、各指定国における権利化の防止または権利範囲の制限に有効に働くと考えられます。 

(2)WIPO国際事務局から全指定国に提供した情報が送付される

WIPO国際事務局に情報提供を行えば、優先日から30ヶ月の移行期限経過後には、全指定国に提供した情報が送付されます。従って、複数の出願国に個別に情報提供を行う場合よりも、労力やコストの面で有利です。(但し、WIPOは提供された情報をそのまま、訳文を作製せずに、指定国に送付します。従って、指定国(または情報提供に使用する言語)によっては、情報がどの程度考慮されるのかは不明です。)

各国で個別に情報提供を行うことのメリット: 

国によって特許の審査基準は異なるため、各指定国の特許庁に個別に情報提供を行うことによって、その国の審査基準に沿った情報提供が可能になります。また、情報提供制度も国によって異なりますが、一般的に審査官には提供された情報を検討することが義務付けられていることから、提供した情報が審査に使用される確率も高まると考えます。

例えば、日本における刊行物等提出書による情報提供は、PCT国際出願に対する情報提供と比べて、提供可能な情報の種類や量が遥かに多く、他社出願に特許性がないことをより詳細に説明することが可能です。

更に日本における刊行物等提出書は、出願後であればいつでも提出できます。従って、公開前であっても何らかの方法で出願に関する情報(出願番号と発明の内容など)を知り得た場合、その出願の公開前に刊行物等提出書による情報提供が可能です。そのように公開前に刊行物等提出書することができれば、例え国際出願が出願直後に日本への移行手続を進め、更に早期審査の請求をしていても、審査に間に合うように情報提供を行うことが可能です。(上記のように日本で早期審査を請求した場合、国際出願の優先日から30ヶ月が経過する前に特許査定となることがあります。この場合、PCT国際出願に対して提供した情報は特許査定後に日本国特許庁に送られてくるため、審査の際に考慮されることはありません。)

また、特許後に 刊行物等提出書による情報提供をする場合には、特許権者に無効理由が存在する可能性や無効審判を請求される可能性を認識させることによる、特許権行使に対する牽制効果が見込まれます。

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